最高法院九十七年度台上字第六五五六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第六五五六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

黃文祥律師

上訴人

乙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十月二十八日第二審判決（九十七年度上訴字第三七三三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一三七○○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、甲○○販賣第一級毒品及乙○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○二人違反毒品危害防制條例之犯行，均罪證明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處甲○○犯如原判決附表一所示販賣第一級毒品及販賣第二級毒品計六罪刑（後者因未具上訴理由，經判決駁回，詳如後述理由二），論處乙○○如原判決附表二所示販賣第二級毒品二罪刑，並均依數罪併罰之例，分別定渠二人應執行之刑（甲○○應執行有期徒刑三十年，乙○○應執行有期徒刑七年）。均已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人二人否認之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述。原判決理由係以證人李啟馳、阮勝鴻於第一審審理時到庭結證之供詞，佐以甲○○、李啟馳二人所不否認，渠等於民國九十四年四月四日上午零時二十一分以行動電話通聯之監聽譯文，乃認李啟馳確曾於當日向阮勝鴻借用0000000000號行動電話，撥打甲○○使用之0000000000號行動電話，與之聯繫購買海洛因事宜，嗣並搭乘阮勝鴻所駕機車抵台北縣板橋市大漢橋，與甲○○見面，其目的即係為交易海洛因無誤。並就甲○○所辯伊與李啟馳相約見面，未售予海洛因，而係規勸其不要再施用毒品云云，如何不足採信，說明其指駁之理由甚詳。是其非僅以李啟馳與甲○○上開電話監聽通聯譯文為甲○○該部分販賣第一級毒品罪之唯一論據甚明，自無採證違法可言。證人顏振順於偵查中到庭結證已明確證稱九十六年四月二十七日伊以電話通聯，向甲○○購買甲基安非他命，當日係甲○○與綽號「林仔」之男子至蘆洲市伊店內售伊新台幣三千元之甲基安非他命屬實，並當庭就卷附乙○○甫於九十六年八月二十日拍攝之彩色正面及側面照片，指認其即係當天與甲○○同往售賣交付毒品，綽號「林仔」之男子無誤，此並經第一審法院審理時當庭勘驗該偵查錄影光碟確認屬實。而乙○○亦不否認當天確有駕車搭載甲○○同至顏某之理容店，足見所供非虛，原判決因之綜合判斷，認乙○○就甲○○該次售賣甲基安非他命予顏振順，應屬知情，而與之有共同犯意聯絡及行為分擔。並已就顏振順嗣於第一審審理時翻異前詞，改稱伊先前未見過乙○○，及伊因年紀已大，且施用毒品腦力退化，故對案發之事及偵查中所供，已不復記憶等語，認渠或係記憶淡忘，或意在迴護，乃認所供不能為有利於乙○○之認定，要無理由不備之違法，且此與其論斷採信顏某偵查中指認之供詞，亦無何理由矛盾情形。又乙○○就甲○○該次販賣甲基安非他命予顏振順之行為，既已分擔實行交付毒品之行為，自屬該販賣第二級毒品罪之共同正犯，至渠與甲○○間究如何為售賣毒品之謀議，要與該罪成立之認定無涉，即非屬科刑判決理由應記載事項，原判決對此未加說明，亦無理由不備之違誤。且顏振順於偵查中既已就卷附乙○○之照片明確指認渠即係與甲○○同往售其甲基安非他命之人無誤，已如前述，則甲○○於第一審審理時雖指該綽號「林仔」，係其夫林木成云云，然此既與顏某指認之供詞不符，原審未予採信，乃未傳訊林木成，亦不能指有證據調查職責未盡之違法。原判決理由對此未加說明，固不無疏漏，然此程序上之違誤，既於乙○○部分之科刑判決，不生影響，自不能執之為合法之第三審上訴理由。是甲○○就原判決論處其販賣第一級毒品罪刑及乙○○部分之上訴意旨，分別以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。而乙○○其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，且仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，甲○○販賣第一級毒品罪及乙○○部分之上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。

二、甲○○販賣第二級毒品罪部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件甲○○就原審論處其販賣第一級毒品及販賣第二級毒品罪刑之判決，聲明不服，於九十七年十一月十日提起第三審上訴，嗣雖提出上訴理由狀，然所敘述者，僅係販賣第一級毒品部分之上訴理由，就原判決論處其販賣第二級毒品罪刑部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前，就該部分仍未提出上訴理由，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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