最高法院九十七年度台上字第六八八七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第六八八七號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即

被告

甲○○

上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年五月十五日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第一０四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第一０一六四號，九十三年度偵字第九一五二、九五八四、一一九二九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○違背職務之行為而收受不正利益部分之科刑判決，改判論被告以依法令服務於國家機關而具有調查職務權限之公務人員，連續對於違背職務之行為，收受不正利益罪，處有期徒刑陸年，褫奪公權伍年。固非無見。

惟查：一、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至於犯罪所得之多寡，原屬刑法第五十七條第一款「犯罪之動機、目的」及第九款「犯罪所生之危害或損害」等科刑輕重標準應斟酌之範圍，單憑犯罪所得之多寡，尚非得執為適用刑法第五十九條酌量減輕其刑之依據。原判決謂被告身為警務人員，職司刑事案件偵查及犯罪預防工作，係負有犯罪調查職務之人，為社會治安之基石，不思戮力從公打擊犯罪，竟收受不正利益，而違背職務不追查妨害風化及違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等犯行，有辱官箴，敗壞警紀，嚴重損害公務員清廉節操及國家法紀，於案發後，猶飾詞否認，不知悔改等情狀，而為量刑（見原判決第一五、一六頁）；準此，被告之本件犯罪情狀，既係於警紀、國家法紀等均造成嚴重損害，事後又不知悔悟，則是否在客觀上足以引起一般之同情，屬情輕法重，而有依刑法第五十九條之規定酌減其刑之事由，並非無疑。原判決並未敘明被告究竟有何特殊原因或環境而犯罪，在客觀上足以引起一般之同情，縱予宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情輕法重情形，以被告犯罪所得不正利益，僅有新台幣（下同）五萬零九百元，即認其「情輕法重」，而依刑法第五十九條規定酌減其刑，其所謂被告「情輕法重」，且與其認定被告之行為於警紀、國家法紀等均造成嚴重損害之情節相互扞格，自難謂無理由矛盾及適用法則不當之違誤。二、「犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑。」貪污治罪條例第十二條第一項定有明文。原判決以被告自民國九十一年間起至九十三年八月間止，基於違背其職務收受不正利益之概括犯意，接受趙○陽（另案通緝中）經營「天堂健康護膚指壓名店」，以成年女子，或指定大陸女子為其性服務，所得不正利益，可計者為王○儀五次以上（全套〈將陰莖插人女子陰道性交行為〉二次，其餘半套〈指性交以外性猥褻行為〉），合計八千五百元以上；文○珍十次以上（全套三次，其餘半套），合計一萬六千元以上；林○珠十五次以上（均半套），計一萬九千五百元以上；大陸女子三次以上（均全套），計六千九百元以上，總計五萬零九百元以上等情，認被告所犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受不正利益罪，並無同條例笫十二條第一項規定之適用。然其引用通訊監察譯文中，被告於九十三年四月十七日三時四十一分與趙○陽間之電話中對話，有：「我自己付啦，五百塊，可以吧。」等語，原判決並認被告所辯該「五百元」係「純按摩」之費用，為不可採信（見原判決第七頁），參諸趙○陽於偵查中證稱：「（檢察官問：「他（被告）去店裡找小姐時有沒有拿過錢？）不一定，後期他有付錢，因為我故意跟他說店裡的生意真的不好，後期他才有拿過錢。有時付五百（元）有時一千（元），不一定」等語（見第一０一六四號偵查卷二第九七頁）；如果無訛，被告接受前揭性服務之不正利益，似非未曾支付分文，則被告所支付之該部分款項，自應於收受之不正利益價額中扣除，所認定之總金額始為正確。上情攸關認定被告所得不正利益總價額是否確逾五萬元，而無貪污治罪條例第十二條第一項減輕其刑規定之適用，原審未斟酌前開事證，進一步查明，即遽為判決，自嫌調查職責未盡。三、刑事訴訟法第一百五十九條之三規定，被告以外之人於審判中有⑴死亡

⑵身心障礙致記憶喪失或無法陳述⑶滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到⑷到庭後無正當理由拒絕陳述之任一情形，而其前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。是依該條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為審判外陳述，係屬傳聞證據，依同法第一百五十九條第一項規定，本無證據能力，必因其嗣於審判中有上開實際不能到庭，或到庭不能（願）陳述，以接受交互詰問情形，而其先前審判外之陳述具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得認為有證據能力。其中所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述，是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。原判決僅說明證人趙○陽因另案通緝中，並滯溜於大陸，但其於警詢之陳述，與其於偵查中經具結之供述一致，且於其警、偵訊之供述，均係出於任意性，乃認具有特別可信之情況，並屬證明被告犯罪所必要者，為有證據能力等情（見原判決第二、三頁），其就趙○陽於警詢之陳述，是否具有可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者，未詳加論斷說明其憑據，自難認允洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於不另諭知上訴人無罪部分，既經檢察官起訴書指明與前開論罪部分有裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應一併撤銷發回，附予說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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