最高法院九十七年度台上字第七００號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第七００號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年九月十八日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第六八號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十四年度偵字第一九四六、一九四七號）後，依職權逕送審判，視為被告已提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○前因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑三年四月及四月，應執行有期徒刑三年六月；又因竊盜案件，經法院判處有期徒刑一年，接續執行後於民國九十一年一月二十九日假釋出監，九十二年三月二十一日縮刑期滿執行完畢。其明知海洛因係屬毒品危害防制條例規定之第一級毒品，不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，以其所有之行動電話，插入門號0000000000、0000000000、0000000000之易付卡，作為聯絡毒品交易之工具，由欲購買海洛因之人撥打上開行動電話與上訴人聯絡，雙方於電話中商議並談妥海洛因之交易價格、數量及地點後，由上訴人持往交易地點交付予購買海洛因之人，而先後於附表一所示之時間、地點，連續多次販賣海洛因予王家豪、邱月英、林憲明、蘇敏凱、張鼎龍、鄭正雄、賴奕捷、羅貴麟等人（下稱王家豪等八人）。嗣於九十三年九月三十日晚間八時五十分許，經警持搜索票，在花蓮市○○路五號亞都飯店五一二號房內查獲，扣得上訴人所有供販賣海洛因所用如附表二所示之物等情。係以上開事實，業據上訴人供承有於附表一所示之時間、地點，分別交付海洛因予王家豪等八人不諱。再王家豪等八人撥打上訴人之行動電話聯絡洽談購買海洛因，並由上訴人親自交付海洛因而完成交易等情，已據證人林憲明、蘇敏凱、張鼎龍、鄭正雄、賴奕捷於第一審審理中結證明確；及證人王家豪、邱月英、羅貴麟分別於警詢、偵訊中證述明確；並有證人王家豪等八人與上訴人聯絡購買海洛因交易對話之監聽譯文附卷可稽。又證人張鼎龍、鄭正雄已於第一審證稱上訴人販賣海洛因予伊等之時間、地點及購買價格明確，並更正其等於警詢中所述之交易時、地及購買價格，此部分應以證人張鼎龍、鄭正雄於第一審所證述之販賣時間、地點及金額為準。又上訴人對於確有於如附表一所載時間、地點，交付如附表所示金額之海洛因與上開王家豪等八人，卷附監聽譯文均為其與證人王家豪等八人之對話等情，已於第一審審理中自承在卷。查海洛因係價格昂貴之違禁物，且經政府懸令嚴加查緝、取締，其販賣刑責甚重，購買不易，苟非有利可圖，衡情上訴人當無甘冒被取締將面臨遭處重典之危險，平白無故幫忙非親非故之他人調貨之可能。又販賣毒品之人，除最上源之毒品製造者外，恆需向其他毒品供應者販入毒品，始得販賣，故倘行為人基於販賣營利之意圖，向他人批購毒品後，再藉由分裝、增減分量、甚而摻入他物等方式，賺取量差、價差及純度不同之差價，均無礙其販賣毒品犯行之成立。上訴人販賣海洛因之事實明確，已如前述，其具有販賣毒品以營利之意圖，要無疑義。已敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人辯稱：海洛因係向簡大峰調取的，伊僅係幫忙簡大峰販賣海洛因，並換取毒品供自己施用，伊自身並沒有販賣毒品，且是伊供出毒品來源，才抓到簡大峰云云。

則以：㈠、證人簡大峰於第一審審理時證稱：上訴人確實向伊買過海洛因，但是用途伊不知道，上訴人並非伊之下線，亦無幫忙伊販賣毒品等語。再觀之卷附監聽譯文，上訴人與前揭王家豪等八名證人之對話內容，均係證人直接向上訴人表明欲購買毒品之種類、金額後，與上訴人約定交易時間、地點，並無經由上訴人向簡大峰購買之意，其等均不知上訴人之前手為何人；且上訴人於電話中均可直接回答現其手邊有無毒品，並無須再過問他人，復能於十至三十分鐘之短時間內立刻交付海洛因予購毒對象，足徵販賣之海洛因確係在上訴人掌控之中，所辯與事實不符，自難採信。㈡、至證人羅貴麟雖於第一審改稱：伊只有打電話與上訴人聯絡，但實際上伊是與簡大峰交易的，伊在偵查中是為了交保才如此說云云；惟證人羅貴麟確係向上訴人購買海洛因，已據其於警詢、偵訊中證述一致在卷，核與卷附監聽譯文之通話內容相符，顯見證人羅貴麟事後改為附和上訴人辯解之陳述，要與事實不符，係屬迴護上訴人之詞，自難採信。另證人林憲明於第一審審理中雖稱：上訴人純粹是幫伊調貨，交易時旁邊有伊不認識之「阿峰」在場云云；證人蘇敏凱亦稱：上訴人說毒品是他向別人調的，上訴人的毒品都是向簡大峰拿的，有無賺差價伊不曉得；證人張鼎龍亦稱：伊有一次打電話問上訴人有沒有海洛因，上訴人陪伊到市八市場找簡大峰拿，那次有交易成功；證人鄭正雄亦稱：伊猜上訴人是簡大峰之下線云云；賴奕捷亦稱：上訴人是向別人調貨，可能沒有賺錢云云；惟參照其等監聽譯文之對話內容，其等於向上訴人聯絡購買海洛因事宜時，均未提及委由上訴人向簡大峰調貨，足徵其等翻異前詞皆係為事後迴護上訴人，俱難據為上訴人有利之認定。均已依據卷證資料，在理由內詳予指駁及說明。並敘明上訴人行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日（原判決誤植為同年一月七日）修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則上訴人之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於上訴人之行為時法律即舊法論以連續犯。上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。上訴人持有海洛因後進而販賣，持有之低度行為為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官就上訴人於九十三年九月二十三日及同年月二十五日販賣海洛因新台幣（下同）一千元及一千五百元予賴奕捷部分，雖未起訴，惟此部分與已起訴部分有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，法院自得加以審判。又上訴人連續販賣毒品之行為，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對上訴人而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前刑法第四十七條論以累犯。本件上訴人先後多次販賣海洛因之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依較為有利之修正前刑法第五十六條之規定，論以一罪，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，併科罰金部分依法加重其刑。又上訴人如事實欄所載之前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前案執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，依行為時之修正前刑法第四十七條之規定為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，併科罰金部分依法加重其刑，並遞加之。犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，供出毒品來源，須因而破獲者，始得依同條例第十七條之規定減輕其刑；其立法用意，旨在鼓勵被告供出其所販賣之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以澈底清除毒品氾濫。查警方於九十三年九月三十日二十時五十分許，持台灣花蓮地方法院核發之九十三年度聲搜字第三二三號搜索票，前往花蓮縣花蓮市○○路五號飯店內，當場查扣上訴人持有海洛因一包等物後，上訴人雖於九十三年十月一日四時三十分許警詢時，供稱毒品來源係來自簡大峰；惟警方早於同年九月三日起，即對簡大峰所使用之0000000000號行動電話依法進行監聽，而於同年九月三十日十五時二十分許，持台灣花蓮地方法院核發之九十三年度聲搜字第三二四號搜索票，前往花蓮縣花蓮市○○○街二十一之一號二樓簡大峰處所搜索，扣得簡大峰販賣海洛因所得現金十三萬五千二百元等物，此有簡大峰警詢筆錄及台灣花蓮地方法院九十四年度訴字第二二號刑事判決在卷可憑，且為上訴人所不爭執。是簡大峰被警查獲之時間點，係在上訴人供出毒品來源之前，尚不得依上開規定減輕其刑。乃撤銷第一審關於上訴人連續販賣第一級毒品部分之不當判決，適用上開法條及毒品危害防制條例第十九條第一項，刑法第十一條、第三十七條第一項之規定，並審酌上訴人素行不佳，連續販賣海洛因予他人施用，戕害國民身心健康，助長毒品氾濫，實不可輕縱，惟念其販賣毒品之期間非長、數量非鉅等一切情狀，論上訴人以連續販賣第一級毒品罪，判處無期徒刑；併依法宣告褫奪公權終身。扣案如附表二所示之物，均係上訴人所有供販賣海洛因犯罪所用之物，業據上訴人於第一審審理中供承在卷，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收。又查上訴人販賣第一級毒品所得共計六萬三千四百元（計算方式：4,500＋2,000＋29,000＋3,000＋4,000＋4,000＋6,900＋10,000＝63,400《元》），雖未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。公訴意旨另以：上訴人於九十三年八月十五日至同年九月間，亦有販賣海洛因予王家豪；於同年七、八月至同年九月二十日間及同年九月三十日，亦有販賣海洛因予鄭正雄部分，稽之卷證資料，並無積極證據足資認定上訴人有此部分之犯行，無從使法院形成有罪之心證，惟公訴人認此部分與上開有罪部分有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。再上訴人經原審按其戶籍地寄存送達審判期日傳票，已生合法送達之效力，其經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，爰不待其陳述，逕行判決。經核認事用法，於法並無違誤。本件係依職權逕以審判，被告未敘明不服原判決之理由，應認其上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ｋ