最高法院九十七年度台抗字第一九七號

最高法院刑事裁定　　　　　　　九十七年度台抗字第一九七號

抗告人

甲○○

　　　　　　乙○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　丁○○

上列抗告人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年一月二十二日駁回聲請具保停止羈押之裁定（九十六年度上訴字第八四一號、九十七年度聲字第一０九號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、撤銷部分（甲○○、丙○○、丁○○部分）本件原裁定以抗告人甲○○、丙○○、丁○○因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院判處罪刑，認有刑事訴訟法第一百零一條第一項第一款之情形，且有羈押之必要，抗告人等所請具保停止羈押，不能准許，均應駁回等語，原非無見。惟查本件係抗告人等對於原審於民國九十七年一月十日裁定，以抗告人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，認為犯罪嫌疑重大，有刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款之情形，非予羈押，顯難進行審判，於九十六年二月十六日執行羈押，嗣經第四次延長羈押，至九十七年一月十五日，羈押期間即將屆滿，而前開羈押原因依然存在，認有繼續羈押之必要，裁定自九十七年一月十六日起再延長羈押二月後，抗告人等旋即聲請原審法院准予具保停止羈押，原審法院乃於九十七年一月二十二日為本件之裁定等情，有上開相關裁定在卷可稽。按延長羈押期間，審判中每次不得逾二月，如所犯最重本刑為十年以下有期徒刑以下之刑者，第二審以三次為限，刑事訴訟法第一百零八條第五項訂有明文。所謂「所犯最重本刑為十年以下有期徒刑以下之刑者」之判斷，第二審法院未為判決前，除參酌起訴書所載之罪名及所犯法條、下級審法院判決所適用之罪名及所犯法條外，並應審酌起訴效力所及可變更而已告知之罪名及所犯法條；如係檢察官對被告之不利益提起上訴者，其所爭執之罪名及所犯法條，亦應併予審酌；其於判決後，自應以法院判決所適用之罪名及所犯法條為準；如第二審法院為判決時，已變更起訴或下級審法院所認之罪名及法條，而認係犯最重本刑十年以下有期徒刑以下之罪名及法條，對於羈押中之被告，自應有刑事訴訟法第一百零八條第五項之適用；惟此時基於舉重以明輕之法理，應有刑事訴訟法第三百十六條但書規定之適用，即於上訴期間或上訴第三審中，得命具保、責付或限制住居，如不能具保、責付或限制住居而有必要情形者，並得繼續羈押之。查原審法院於九十七年一月二十二日為本件抗告人等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之實體判決時，已認甲○○、丙○○、丁○○均係想像競合犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可，持有可發射子彈、具有殺傷力之槍枝之罪及同條例第十二條第四項未經許可，持有子彈之罪，均應從一重分別論處共同未經許可，持有可發射子彈、具有殺傷力之槍枝各罪刑，有原審法院九十七年一月二十二日九十六年度上訴字第八四一號判決可稽。次查槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項及同條例第十二條第四項之罪，其最重本刑均為十年以下有期徒刑以下之刑，則原審法院於九十七年一月十日所為抗告人等自九十七年一月十六日起（第五次）再延長羈押二月之裁定，自九十七年一月二十二日原審法院為上開實體判決時起，其羈押之原因（刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款）已不存在，且因原審法院已對抗告人等為第五次延長羈押，與刑事訴訟法第一百零八條第五項第二審審判中延長羈押以三次為限之規定不符，乃原審法院於抗告人等為本件具保停止羈押之聲請時，疏未審認上開規定，遽為裁定駁回抗告人等具保停止羈押之聲請，揆之上開說明，自非適法。甲○○、丙○○、丁○○抗告意旨指摘原裁定不當，應認為有理由，爰由本院將原裁定關於甲○○、丙○○、丁○○部分均撤銷，由原審法院依法更為裁定。

二、抗告駁回部分（乙○○部分）按抗告期間，除有特別規定外為五日，自送達裁定後起算，刑事訴訟法第四百零六條前段定有明文。又關於不變期間之計算，當事人郵遞上訴或抗告等書狀者，應以書狀到達法院之日，為提出於法院之日，本院五十年度台抗字第三一一號著有判例。本件抗告人乙○○因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院裁定駁回其具保停止羈押之聲請後，於九十七年一月二十五日將裁定正本送達於抗告人，有附卷之送達證書可稽。此項抗告期間，既無特別規定，依照首開說明，自為五日。則自同年一月二十五日送達裁定之翌日起算，計至同年一月三十日其抗告期間即已屆滿，乃抗告人延至同年一月三十一日始向原審法院遞狀提起抗告，業已逾越法定抗告期間，其抗告顯非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條前段、第四百十一條前段，裁定如主文。

最高法院刑事第三庭

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