最高法院九十七年度台非字第一九九號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台非字第一九九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十五年八月七日第一審確定簡易判決（九十五年度簡字第四七六０號，聲請簡易判決處刑案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度毒偵字第四七二六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第一款定有明文。又民國八十七年五月二十日公布施行之毒品危害防制條例第二十條規定：『犯第十條之罪者，檢察官或少年法庭應先將被告或少年送勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾一月。經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法庭為不付審理之裁定；有繼續施用毒品之傾向者，由檢察官聲請法院或由少年法庭裁定令入戒治處所施以強制戒治，其期間為一年。但自首者，得以保護管束代之。依前項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定後，五年內再犯第十條之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向或三犯以上者，不適用前項之規定。但應由檢察官聲請法院或由少年法庭裁定先令入戒治處所施以強制戒治。第二項但書情形，違反保護管束應遵守事項情節重大者，得撤銷保護管束，仍施予強制戒治。』同條例第二十三條亦規定：『依第二十條第二項強制戒治期滿或交付保護管束期滿，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法庭為不付審理之裁定。依前項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定後，五年內再犯第十條之罪者，不適用前項之規定。但應由檢察官聲請法院或由少年法庭裁定先令入戒治處所施以強制戒治。三犯以上者，亦同。』衡其規定乃係以施用毒品者接受觀察、勒戒或強制戒治等保安處分執行完畢經檢察官為不起訴處分或少年法庭為不付審理裁定之次數，及其是否於受不起訴處分或不付審理之裁定後五年內再犯，區分為初犯、二犯或三犯，並區分為不同之保安處分或追訴之程序。且毒品危害防制條例就施用毒品者應接受保安處分之程序，並不區分係施用第一級毒品或第二級毒品，亦不論其數次施第一、二級毒品之行為間，是否為裁判上一罪關係或純係數罪分論併罰之關係，均適用同一保安處分程序。如係初犯者，只須行為人所施用者，係第一、二級毒品，並因而受觀察、勒戒或強制戒治後，經檢察官為不起訴處分或少年法庭為不付審理之裁定，則在此之前行為人所為之所有施用第一、二級毒品之犯行，均為該不起訴處分或不付審理裁定之效力所及，不得再予追訴、處罰或施予保安處分。須於檢察官為不起訴處分或少年法庭為不付審理之裁定後五年內再犯施用第一、二級毒品之犯行者，始得分別依二犯或三犯程序處理。經查被告雖曾因施用毒品案件，經台灣高雄少年法院以八十八年度毒少調字第七一六號、七一七號裁定送令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣依法停止戒治而交付保護管束，並於民國九十年七月一日交付保護管束期滿，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於同年九月二十六日以九十年度戒毒偵字第一０八五號為不起訴處分確定在案。惟被告在此之前，亦曾於八十八年間，因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第二四九七號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，被告於八十八年三月二十九日入台灣高雄看守所附設勒戒所觀察、勒戒後，因無繼續施用之傾向，於同年四月十五日由本署檢察官以八十八年度偵字第八七六五號為不起訴處分，並釋放出所，此有台灣高等法院被告前案紀錄表及入出監紀錄在卷可稽。而台灣高雄少年法院八十八年度少調字第七一六、七一七號裁定所認被告施用毒品之時間，則係自八十四年間起，至八十七年十月二十四日下午一時許回溯九十六小時內施用第二級毒品安非他命，其施用毒品之時間，係在台灣高雄地方法院檢察署檢察官為八十八年度偵字第八七六五號不起訴處分前，揆諸上開說明，被告自八十四年間起，至八十七年十月二十四日下午一時許回溯九十六小時內施用第二級毒品安非他命之犯行，自應為該不起訴處分效力所及，而不得再令入勒戒處所觀察、勒戒。是台灣高雄地方法院八十八年度少調字第七一六、七一七號案件被告令入勒戒處所觀察、勒戒之裁定，核屬違法之裁定。則被告因此所受之觀察、勒戒及強制戒治裁定之執行完畢時間，即不得作為計算被告是否『於五年內再犯』之標準。是以本件應以被告於該署八十八年度偵字第八七六五號所執行同院八十八年度毒聲字第二四九七號裁定完畢後，於八十八年四月十五日執行完畢釋放之時間，為計算被告是否『於五年內再犯』之標準。末按毒品危害防制條例復於九十三年一月九日修正生效施行，而被告被訴施用第二級毒品之時間亦係在九十五年三月三十一日，其犯罪時間係在修正後毒品危害防制條例生效施行後，自應依修正後毒品危害防制條例之相關規定處理。依修正後毒品危害防制條例第二十條之規定：『犯第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月。觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾一年。依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定。』本件被告被訴施用毒品之時間係在九十五年三月三十一日，距其依前開台灣高雄地方法院八十八年度毒聲字第二四九七號裁定為觀察、勒戒之執行完畢時間（八十八年四月十五日）已逾五年，自應依修正後毒品危害防制條例第二十條第三項之規定，依同條第一、二項之規定，由檢察官向法院聲請觀察、勒戒，始為合法。今檢察官未先依法聲請觀察、勒戒，逕為簡易判決之聲請，且原審亦疏未察覺，未依法諭知不受理之判決，反判處被告有期徒刑六月，故此確定判決已有上開違背法令情事。二、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用第

一、二級毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依本條例第十條處罰。本件被告甲○○（原名甲○甲）前自民國八十四年起至八十七年十月二十四日下午一時許為警查獲前之九十六小時止，連續施用第二級毒品多次，經台灣高雄地方法院少年法庭以八十八年度少調字第七一六、七一七號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣依法停止戒治交付保護管束，於九十年七月一日保護管束期滿，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於同年九月二十六日以九十年度戒毒偵字第一０八五號為不起訴處分確定。又被告另於八十八年三月二十九日，因施用第二級毒品，經台灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第二四九七號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，經送台灣高雄看守所附設勒戒所觀察、勒戒後，檢察官認為無繼續施用毒品之傾向，於八十八年四月十五日以八十八年度偵字第八七六五號為不起訴處分確定。以上情形，有台灣高等法院被告前案紀錄表、入出監紀錄及上開裁定、不起訴處分書附卷可稽。查不起訴處分並無審判不可分原則之適用，自無效力及於該不起訴處分以外其他行為之可言。且被告前經裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣依法停止戒治交付保護管束，於九十年七月一日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢之日期，距被告施用第二級毒品之九十五年三月三十一日，亦未逾五年，被告既於五年內已再犯，原審法院認為應適用毒品危害防制條例第十條第二項處罰，依檢察官之聲請逕以簡易判決處刑，於法並無不合。上訴意旨憑持己見，指摘原判決違背法令，非有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

V