最高法院九十七年度台上字第一０六０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一０六０號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十一月十三日第二審判決（九十六年度上訴字第一八四二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第二一五０九、二一五一０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論上訴人甲○○以販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑十年、十五年六月、十五年六月，並分別為相關從刑之宣告，及就主刑部分定應執行有期徒刑二十年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。係依憑上訴人之部分自白（供承：伊有交付第一級毒品海洛因予陳振源、陳郁文之事實），證人陳振源於警詢及偵查中之證言（偵查中並以證人身分具結，證述：共向綽號「阿順」者購買二次毒品海洛因，第一次於民國九十五年六月三十日九時十五分許，在台北縣三峽鎮○○路與大埔路口，購買新台幣＜下同＞五百元；第二次在同年七月下旬＜嗣更正為同年八月上旬＞某日下午三、四時許，亦以五百元向「阿順」購買一包海洛因，並指認綽號「阿順」者即為上訴人等情），證人陳郁文於警詢及偵查中之證言（偵查中並以證人身分具結，證述：海洛因是伊於同年八月十一日九時二十分許，在三峽鎮○○路、國學路口向「志順」以一千元購得，並指認綽號「志順」者即為上訴人等語），並參酌卷附查扣之毒品及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認販賣第一級毒品，辯稱：伊是受陳振源、陳郁文之託購買毒品，自己也出資合買後分用，因伊有購買毒品之管道，加上陳振源、陳郁文工作較難抽身，故由伊購買毒品分食，伊並無販賣海洛因之行為云云，認係卸責之詞，不足採信。又以證人陳振源、陳郁文事後改稱：伊等分別與上訴人合資購買海洛因云云，均係迴護上訴人之詞，亦非可取，均分別在理由內詳加指駁與說明。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠、原判決以證人陳振源、陳郁文於警詢之陳述，作為伊有罪之論據，未說明上開傳聞證據有刑事訴訟法第一百五十九條之一至五例外得為證據之理由及所憑之依據，有判決不適用法則之違法。㈡、原判決僅於判決書事實欄載明販賣之金額，未說明販賣之數量，更未說明販入之數量、金額，無從資為有量差或價差以營利之目的行為，有理由不備之違法。㈢、意圖營利而販賣毒品之行為，為實現牟利之犯罪目的，依吾人之生活經驗，其犯罪之實行，係以反覆、繼續為常態，性質上應屬集合犯。本件伊販毒之地點均在三峽鎮，地點及行為時間密集，則伊雖自九十五年六月間起陸續販賣至九十六年八月間某日止，惟伊販賣第一級毒品之行為，仍屬單純一罪。原判決未說明其非屬集合犯之實質上一罪之理由，應有判決不載理由之當然違背法令。㈣、證人陳振源、陳郁文二人於警詢、檢察官偵查中不利於伊之陳述，並非真實，難以採為不利於伊論罪科刑之依據。原判決就此有利伊，且與待證事實又有重大關係之證據未予採取，復未說明理由，亦屬理由不備云云。惟查：

㈠、所謂集合犯，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言。依毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者原已預設該項犯罪，必有數個同種類行為將反覆實行，而具有集合犯之性質。原判決就上訴人於九十五年六月三十日九時許、同年八月初某日下午三、四時許及同年八月十一日九時許，先後三次販賣海洛因之行為，認定係基於各自獨立販賣之犯意為之，其間犯意各別，行為不同，應分論併罰，業已依據證據調查之結果，詳加論斷，自無再說明其非屬集合犯之必要。上訴意旨執此指摘原判決有理由不備之違法，自非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決業於理由內說明：因上訴人自始否認有販賣毒品並從中賺取差價，故無法確認上訴人有償提供毒品所得取之利潤，惟因毒品販賣之利得，除販賣者坦承之外，實難查得實情，然販賣第一級毒品犯行之法定刑度甚重，係眾所週知之事實，依一般經驗法則，販賣第一級毒品者鋌而走險，應係意在營利。故本件雖無積極證據足以確認上訴人所得取之利潤數額，惟上訴人與證人陳振源、陳郁文既非至親故交，應無甘冒受查緝之風險而平白轉讓毒品之理，是上訴人係基於營利之意圖，出售海洛因以牟利，堪予認定等旨。原判決就上訴人每次賣出海洛因之數量？

販入之數量及金額？雖未加以說明，然因不影響於上訴人犯罪之成立，即無違法可言，不容任意指摘，而資為合法之第三審上訴理由。㈢、原判決於理由內引用證人陳振源、陳郁文於警詢之陳述，資為上訴人有罪之論據，而未說明該項審判外之供述證據，如何合於刑事訴訟法規定傳聞法則之例外，而得採為論罪證據之理由，逕行援用，縱欠周全。然原判決並非單憑前揭被告以外之人於審判外之陳述為判決之基礎，且上訴人於原審亦僅爭執該等陳述之真實性，而未於言詞辯論前對證據能力聲明異議。上訴意旨復未說明除去上開證據，原判決即不能為同一事實之認定，故原判決此部分之瑕疵，難謂於判決有所影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得為合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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