最高法院九十七年度台上字第一二六六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一二六六號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

共同選任辯護人

張秉正律師

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年九月四日第二審更審判決（九十五年度重上更㈢字第七三號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十年度偵字第一四六三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○及乙○○分別係花蓮縣卓溪鄉太平國民小學（下稱太平國小）校長及總務主任，均為依據法令從事公務之人員。明知政府機關發包工程，應依照政府採購法等相關法令為之。竟共同基於圖利林明慶（經不起訴處分確定）之犯意，於民國八十九年五月間辦理該校「改善教學環境及設備工程」（下稱餐廳改善工程）時，竟違法指定林明慶設計及製作預算書，並先行施工，迨工程接近竣工，始補行製作形式上之招標文件，由林明慶以信逢營造有限公司（下稱信逢公司）名義參與投標，並借洲義營造有限公司、洲國營造有限公司名義參與陪標，由信逢公司以新台幣（下同）八十三萬元得標，林明慶承作上開工程，獲取工程價款百分之六點三九即五萬三千零三十七元之不法利益等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判皆論處上訴人二人共同公務員對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑，並均諭知緩刑五年，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，並無違法情形存在。上訴人二人上訴意旨略謂：學校餐廳改善工程之發包，係私經濟行為，而非公共事務，依修正後刑法第十條第二項之規定，非屬刑法上之公務員，原判決論以圖利罪，自屬違法；原判決認上開招標工程為上訴人二人主管事務，並未說明認定之理由，有理由不備之違法；扣案之「投標標封袋」係因學校保管遺失後，因調查員要求，再行補作，不得採為不利之證據，原審未予詳查，顯有調查職責未盡之違誤；原判決關於林明慶於發包前即先行施作及發包時得標廠商未繳交押標金之認定，有認定事實未依證據之違法；其等究竟如何違反政府採購法，尚屬不明，且其等並非專業採購人員，縱招標作業有所瑕疵，仍與圖利罪並不相當，原判決謂上訴人二人明知違背法令而圖利，即有違法云云。惟查私經濟行為，原則上固非屬行使公權力之公共事務，然政府採購法第一條及第三條明定：為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定政府採購法，政府機關、公立學校、公營事業（下稱機關）辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。是機關採購案倘應適用政府採購法時，已非純粹之私法關係，仍屬具有法定職務權限之公共事務。又修正後刑法第十條第二項所定公務員，學理上將第一款前段規定稱為「身分公務員」，後段部分稱為「授權公務員」，第二款規定則稱為「委託公務員」，其要件均有不同。負責機關採購事務之承辦、監辦人員，如係「依法令服務於國家、自治團體所屬機關，而具有採購職務權限」，固有「身分公務員」之適用。倘非依法令服務於上述機關而具有採購職務之人，因政府採購法賦予從事政府採購業務之法定職務權限時，應認係依其他法令從事於公共事務而具有法定職務權限之「授權公務員」。此與國家、地方自治團體所屬機關將其法定職務權限依法委託之「委託公務員」仍屬有別，此觀修正刑法第十條第二項之立法理由自明。原判決理由業經敘明上訴人二人分別擔任太平國小之校長及總務主任，依政府採購法之規定經辦或監辦採購案件等語，自應屬「授權公務員」，則原判決誤以「委託公務員」為論斷依據，與上揭說明雖有不符，但就其等具有刑法上公務員身分之結果並無二致，此項瑕疵，於判決結果顯無影響，自難執此指摘為違法。另原判決理由已說明甲○○擔任太平國小校長、乙○○係該校總務主任，則教育部補助太平國小「餐廳改善工程」經費之執行，自屬校長及總務主任主管之事務。原判決理由雖未論述及此，僅屬程序上之微瑕，對判決結果不生影響，不得執為適法之第三審上訴理由。又證據之取捨及證明力之判斷，俱屬於事實審法院之職權，判決內若已論敘其何以作此判斷之心證理由，且其取捨判斷不違背經驗法則或論理法則，即不生判決違背法令之問題。原判決依憑卷內證據資料，詳敘認定上訴人二人係明知發包工程，應依照政府採購法等相關法令辦理，卻私下通知林明慶參與投標，並於決標前同意其先行施作，亦知林明慶投標時未繳交押標金，且係在借名投標之情形下，違法決標，其所憑證據及得心證之理由。

並就上訴人二人所提之代收代辦明細表、台灣銀行送款憑單及公庫送款單等證據，仍不足證明係當場繳交押標金；上訴人二人嗣後翻供之詞及證人林明慶、蔡明貴、川久義之證述因與上揭證據不符，亦不得作為有利之證明，詳予指駁說明。其取捨判斷並不違背經驗法則或論理法則，核無認定事實未依證據及採證違法之情形存在。上訴人二人仍執前詞謂：該工程發包時，得標廠商確有繳交押標金，發包前並未先行施作，其等非專業採購人員，縱招標作業有所瑕疵，亦難據此認係明知違背法令而圖利云云，顯未依卷內證據資料，具體指摘，自非合法之第三審上訴理由。而原判決既未依憑扣案之「投標標封袋」為上訴人二人論罪之依據，則扣案之「投標標封袋」是否調查員於事後命其等補作，因與上訴人二人有無本件圖利犯行之判斷無重大關係，且不足以動搖原判決之結果，原審就此未為調查說明，亦不容任指為違法。至其餘上訴意旨，對原判決究竟如何違背法令，未依卷內訴訟資料為具體之指摘，徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，或重為單純事實上之爭辯，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。

綜上說明，應認本件上訴人二人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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