最高法院九十七年度台上字第一四００號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一四００號

上訴人

台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十七年一月二十一日第二審判決（九十六年度上訴字第三一六號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十六年度偵字第一一六七、一五二一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人即被告甲○○有原判決事實欄所載犯行，係依憑甲○○於第一審審理時供認不諱，證人卞明鴻、王文達、李信聖、朱健宏、張玉娟、鄭秋梅於警詢及偵查中之證述，暨台灣台東地方法院檢察署民國九十六年度聲監續字第二三、

三八、四八、五九號通訊監察書卷宗、通訊監察光碟及譯文表、通聯調閱查詢單、扣案之行動電話一具等證據，因而維持第一審論處甲○○如原判決附表所示販賣第二級毒品罪名（均累犯）之判決，駁回檢察官及甲○○在第二審之上訴。已敘明所憑之證據及其認定之理由。對於甲○○否認其所犯係屬販賣毒品之行為，所辯其犯行應屬於集合犯，並非數罪云云，何以不足採取，亦已依據卷內資料予以指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略以：通訊監察亦屬犯罪偵查行為，雖屬特別手段，然既有法律之依據，如何能謂非偵查之發動，原判決認為李進益雖已遭到監聽，但司法警察並沒有進行其他偵查犯罪活動，而是在甲○○指證向李進益購買毒品後，司法警察乃進而詢問李進益，並展開其他偵查活動，甲○○之行為仍符合供出來源因而破獲之情事，顯認通訊監察非偵查之發動，其認事用法非無違誤；又甲○○遭查獲之販毒行為即達四十餘次，其所為已嚴重危害國民健康及社會治安，第一審判決既未在判決理由說明甲○○販賣毒品有何犯罪之特殊原因與環境，足以在客觀上引起一般同情，而逕採信甲○○自稱本身染有毒癮不能自拔又經濟所迫之辯詞，為顯可憫恕而援引刑法第五十九條減輕其刑之理由，原判決未予撤銷，自屬適用法則不當。甲○○上訴意旨略以：妨害自由罪非屬於得核發通訊監察書之範圍，且警方於通訊監察結束時，亦未通知受監察人即上訴人（被告），警方於後續監聽中得知上訴人涉犯販賣第二級毒品罪，係以先前違背法定程序監聽而得知，並不得以其後有符合法定程序，原判決逕認定本件監聽具有證據能力，有違人權保障及公共利益之均衡維護。又原判決未具體引述上訴人為如何之自白及證人為如何之陳述，僅籠統以證據方式表示，對於證據能力有無、證據內容取捨均未說明，有判決不備理由之違法。另原判決附表僅記載交易之金額，對於每次販售毒品之數量並未明確記載，此乃攸關論罪科刑之事項，有理由欠備之違誤。再原判決理由僅針對施用毒品之行為人其行為、犯意、態樣而為論斷，其與本件上訴人販賣毒品之行為、犯意、態樣甚至科刑均屬有別，並無直接關聯性，就本件上訴人販賣毒品之犯行，究竟是否屬於上訴人所辯稱之集合犯，原審未依其情形予以調查論列說明，有應調查證據而未予調查之違法。末查，第一審判決依據刑法第七十一條第一項規定就上訴人適用毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑部分，論以先加後減。但其應適用之法條欄漏列刑法第七十一條第一項，原判決未予糾正，仍予維持，有判決不適用法則之違法云云。經查：按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。

又「有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。……㈠最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪……。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。」通訊保障及監察法第五條定有明文。再集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續為之之特性，此等反覆實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。而販賣第二級毒品罪立法者在預定之構成要件類型上，並無反覆實施始能成立該罪。原判決已敘明，本件係因警方先前偵辦另案販賣毒品案件時，查得甲○○涉犯販賣毒品情節，對於甲○○所使用之上開0000000000號、0000000000號行動電話進行通訊監察，並由台灣台東地方法院檢察署檢察官核發通訊監察書，其程序自屬合法。原判決復說明，甲○○意圖營利而販賣毒品之行為，依吾人之生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然其販賣之時間，自九十五年七月迄九十六年五月，長達近一年，販賣地點除其住處後方外，並遍及台東市○○路、北平街、四維路與中華路口超商、台東縣卑南鄉鄭秋梅住處等各地；販賣之對象則包括卞明鴻等六人，此類綿延數月，異時、異地且異其對象之販賣毒品行為，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當，自不得認僅成立包括一罪。是甲○○本件共四十一次販賣甲基安非他命之行為，應予分論併罰。另毒品危害防制條例第十七條所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指將毒品來源之有關資料諸如前手之姓名年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等供出，使調查或偵查犯罪之公務員因而據以破獲者，始足該當。

本件檢察官係於另案張木樹販賣毒品案件，對案外人張木樹電話實施通訊監察過程中，發現綽號「一流」之李進益係提供張木樹毒品來源，且有販賣毒品之事證，惟並未因此破獲李進益涉嫌販賣毒品予甲○○之犯行。甲○○於九十六年六月十一日警詢時供述係向綽號「一流」之男子購買毒品，提供李進益之聯絡電話及工作場所，並指認綽號「一流」之男子真實姓名即李進益，自堪認甲○○供出毒品來源，因而破獲李進益涉嫌販賣毒品予甲○○之事實等情。再原判決已於事實欄明白認定甲○○購入毒品之數量及分裝後販賣營利之方式，以此爭執，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘之適法上訴第三審理由。末查，原審審酌甲○○係因本身染有毒癮不能自拔，又經濟所迫，為圖謀獲取毒品施用，以販賣毒品方式，從中扣留毒品供己施用，相較於長期大量販賣毒品之大毒梟或大盤、中盤毒販而言，其所為對社會治安及國民健康之危害顯然較輕等情，認其犯罪情狀顯有情輕而法重之情形，在客觀上顯可憫恕，縱量處法定最低本刑，猶嫌過重，乃依刑法第五十九條規定酌減其各罪之宣告刑，亦無不合。原判決綜合各種相關證據，認定上訴人有本件犯行，就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明。並無上訴意旨所指之違背法令。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明或與本件犯罪構成要件無關之事項，仍執陳詞，徒憑己見任意指摘，亦非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認檢察官及甲○○之上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ａ