最高法院九十七年度台上字第一五九九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一五九九號

上訴人

甲○○

上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年十二月五日第二審更審判決（九十六年度上重更㈣字第三六０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵緝字第九八四、九八五、九八六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○因經營賭場需求款項，乃透過郭子極自黃國洲（原名黃華宗）處，取得新台幣（下同）二百萬元周轉。嗣因黃國洲向上訴人催討該二百萬元債款，上訴人一時未能全部返還（僅還五十萬元）。又聞黃騰禕介入其與黃國洲債務糾紛，心生不滿，乃於民國八十九年七月二日凌晨三時三十分許，酒後駕駛Ｎ二－五三二二號小客車，搭載楊哲賢（為上訴人之道上「小弟」，另由檢察官通緝中）、郭明弦，至黃騰禕當時所在之台南市○○路五五九號「東區里長聯誼會」，先於對面路邊停車，並將當時因酒醉而不知情之郭明弦留在車上，而由上訴人攜帶其前向綽號「阿進」購得而未經許可持有之九０手槍一支及子彈數顆（未經許可持有槍、彈部分已判決確定），夥同楊哲賢（亦自行攜帶其所有之點三八０口徑制式手槍、子彈數顆）進入東區里長聯誼會，欲尋黃騰禕理論報復。適黃騰禕、林世宗、黃盟宸、方南鑫、鄭灶生及黃國洲在場，黃國洲見上訴人及楊哲賢手上攜有槍械，即出言勸阻要上訴人勿開槍，上訴人及楊哲賢見黃騰禕方面，具有人數優勢，為達報復洩恨目的，竟共同基於殺人之犯意聯絡，明知持槍向人體射擊，足以致人於死，竟同時持槍，齊向在場之黃騰禕、林世宗、黃盟宸、方南鑫、鄭灶生等人濫射，致黃騰禕受有右胸部貫穿槍傷一處、右上臂入口槍傷及出口槍傷二處、背部入口槍傷一處、肺右上葉貫穿性槍傷一處、肝貫穿性槍傷一處，因胸腹部多發槍傷內臟破裂出血休克當場死亡（解剖取出口徑九mm銅包衣彈頭一顆）；林世宗受有左背部、左臉上顎、右掌虎口、肺部、脾臟等部位槍傷七處（解剖取出口徑九mm銅包衣彈頭一顆、銅包衣彈頭碎片二片），因胸腹部多發槍傷內臟破裂出血休克當場死亡；黃盟宸受有胸腹部及右手第四指、左手第四、五指槍傷，嗣經緊急手術修補肝臟、胃體區、脾切除、遠端胰臟切除、橫結腸部分切除併人工肛門術、右手指血管、神經吻合術、左手手指內固定術等；方南鑫受有兩大腿槍傷及右側骨骨折（手術取出銅包衣彈頭碎片二片）；鄭灶生受有胸腹部、右大腿、左前臂處槍傷（手術取出口徑九mm銅包衣彈頭一顆）。黃盟宸、方南鑫、鄭灶生三人，經送國立成功大學附設醫院救治後，始倖免於死。上訴人及楊哲賢於持槍殺人後，即駕原車逃逸，警方於槍擊案發生後，據報於上開地點，扣得彈殼十五顆、彈頭十三顆、彈頭碎片七片（依彈殼數量估計至少十五槍以上，至於彈頭暨碎片均少於彈殼，無法正確估計實際開槍數目）等情。因而撤銷第一審關於上訴人殺人部分之判決，改判論處上訴人共同殺人罪刑（死刑），固非無見。

惟查：（一）、當事人聲請調查之證據如與待證事實有重要之關係，又非不能調查或不易調查，而事實審法院未依法調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由內說明者，其踐行之訴訟程序，即屬違法。又合議庭審判長之職權係存在於訴訟程序之進行或法庭活動之指揮事項，且以法律明文規定者為限，此外則屬法院之職權，依法院組織法第一百零一條規定，必須經由合議庭內部評議，始得形成法院之外部意思決定，並以判決或裁定行之，不得僅由審判長單獨決定。從而刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定：「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。」即以證據是否應予調查，關乎待證事實是否於案情具有重要性，甚或影響相關證據之價值判斷，已非純屬審判長調查證據之執行方法或細節及法庭活動之指揮事項，故應由法院以裁定行之，並非審判長所得單獨決定處分。上訴人原審辯護人曾於原審具狀辯稱：上訴人係遭受黃國洲委託黃騰禕夾其黑白兩道人脈逼債，屢次放話欲殺害上訴人，上訴人始會攜槍到黃騰禕之里長聯誼會欲與之理論，因對方人數眾多及有人拔槍、搶槍，場面混亂，情急之下才開槍等情。並聲請傳喚證人郭子極（待證事實：黃騰禕指使郭子極帶人向上訴人討債，並放話欲殺害上訴人）、黃盟宸、方南鑫、鄭灶生、黃國洲（待證事實：案發當時黃盟宸有拔槍反擊，方南鑫有拿煙灰缸向上訴人丟擲），向內政部警政署刑事警察局查詢：「一、如附件所示鑑驗情形送鑑彈殼、彈頭及彈頭碎片係由幾種槍枝或係由何種槍枝所射擊。二、點三八０口徑制式手槍是否可射擊如附件所示鑑驗情形所示之九mm、八點八五mm、九點六０mm三種口徑之子彈。」（待證事實：案發現場是否另有一支土造手槍存在）。於審判期日仍聲請函內政部警政署刑事警察局查詢：制式九０及制式三八０手槍是否可射擊九mm、八點八五mm、九點六０mm三種口徑之子彈（原審卷第九十六至一００頁、第一二七頁）。原審法院對於上開聲請僅於審判期日由審判長當庭諭知：「因已傳訊證人即陳博文到庭說明槍枝鑑定事宜，故無再函查必要」等語。微論駁回此部分聲請未由法院以裁定行之，而由審判長單獨諭知，已有未合；且對其聲請傳喚證人郭子極等人如非不能調查或不易調查，何以未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由內說明，其踐行之訴訟程序，即屬不當，據此所為之判決，亦難謂為適法。（二）、證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。原判決理由謂：警方在槍擊案發地點，扣得彈殼十五顆、彈頭十三顆、彈頭碎片七片，其中彈殼十三顆，雖研判係口徑九mm制式槍枝所擊發，而其中二顆研判應為其他土（改）造槍械所擊發；其中彈頭八顆、彈頭碎片二片，研判應係口徑九mm制式槍管所擊發，二顆（編號4.24.）外徑九．六０mm 之已擊發子彈，研判應為其他土（改）造槍械所擊發；另彈頭三顆、彈頭碎片五片，其上不具足資研判之紋痕，無法研判為制式槍枝或其他土（改）造槍械所擊發，有內政部警政署刑事警察局九十二年二月二十一日刑鑑字第０九二００一０九七號函在卷可參。再前開彈殼十五顆、彈頭十三顆、彈頭碎片七片中有彈頭二顆（土造直徑八．八五mm）、彈殼二顆（外徑九．六０mm），其上均不具足資比對之紋痕特徵，有內政部警政署刑事警察局八十九年七月十八日刑鑑字第八八五九三號鑑驗通知書可據，無可確認上訴人與楊哲賢各擊發若干。並引用鑑定人陳博文於原審法院前審之證言、證人黃國洲於警詢及上訴人於原審法院前審相關供述，認定楊哲賢持有之點三八０制式（指零點三八吋口徑型）手槍應有混合使用制式及土造子彈之情形較有可能，並無證據足認有另一支土造手槍存在（原判決理由三（二））。惟卷查上開刑鑑字第０九二００一０九七號函係記載：「說明：二、有關本局八十九年七月十八日刑鑑字第八八五九三號鑑驗通知書上所載之彈殼十五顆、彈頭十三顆及彈頭碎片七片，經以比對顯微鏡檢視，結果如下：（一）、彈殼：十三顆（編號1.2.3.5.6.7.8.9.11.12.13.15.29.），研判應為口徑九mm 之制式槍枝所擊發；二顆（編號 4.24.），研判應為其他土（改）造槍械所擊發。（二）、彈頭八顆（編號Ａ、Ｂ、Ｃ、19.20.22.18.25）、彈頭碎片二片（編號16.21.），研判應係經由口徑九mm制式j槍管所擊發；二顆（編號 14.31.），研判應為其他土（改）造槍械所擊發；彈頭三顆（編號 17.28.30.）、彈頭碎片五片（編號 10.Ｄ二片、Ｅ二片），其上不具足資研判之紋痕，無法研判為制式槍枝或其他土（改）造槍械所擊發」等語（第一審卷（一）第二一七頁）。如果無誤，則原判決引述該函所謂「其中彈頭……二顆（編號 4、24）外徑九．六０mm之已擊發子彈，研判應為其他土（改）造槍械所擊發」部分，與該函所載「彈頭……二顆（編號14.31.），研判應為其他土（改）造槍械所擊發」已不儘相符。且依該函所載除無法研判為制式槍枝或其他土（改）造槍械所擊發部分外，其餘送驗彈殼、彈頭及彈頭碎片是否僅由口徑九mm之制式槍枝及其他土（改）造槍械兩類槍械所擊發，共犯楊哲賢所攜帶之點三八０口徑手槍與所稱「其他土（改）造槍械」，是否可擊發相同子彈，仍非全無疑義而待研求。又原判決引述陳博文證言：「（以鑑定報告來說，有無是點三八０手槍所擊發的？）因為我鑑定的只有二種彈頭殼，一種是九mm，另一種是土造的，一般而言，九mm與點三八０略有不同，如果不是九mm，就是這個土造的。」、「（問：是否點三八０也可以擊發九mm的子彈？）一般而言是不可以。因為點三八０與九mm彈殼的長度略有不同，但是我沒有看到槍枝，我也不能用絕對的語氣來說不可以。」、「（問：鑑定報告中有提到二顆彈頭土造直徑八點八五mm，它可能是由那種手槍所擊發？或是由土造的手槍所擊發？）因為沒有送鑑槍枝，故無法確定。」、「（問：九０與點三八０口徑的槍枝是否相同？）二者的彈殼長度略有不同，槍枝口徑約略相同，依照鑑定經驗子彈是不能通用的。」等語。如果無訛，是否有言及楊哲賢所攜帶之點三八０口徑手槍可混合使用制式及土造子彈，亦有欠明瞭。原判決對此未詳加調查釐清，剖析明白，遽為上開論斷，自有可議。（三）、原判決先於理由四謂：楊哲賢所持點三八０口徑手槍及子彈，查無證據足證係上訴人於何時何地交付楊哲賢，應認係楊哲賢自行持有，而非上訴人所交付。而上訴人於案發當日抵達黃騰褘里長聯誼會址前，既已準備前往尋仇，當亦知悉楊哲賢持有上開手槍及子彈，該槍彈亦應早已為楊哲賢未經許可而持有，而非意圖為供犯本件殺人罪，始臨時與上訴人所共同持有至明。繼又於理由五謂：上訴人與楊哲賢各自持有槍彈，互不隸屬，亦不知悉對方持有槍彈之內容，自乏共同持有之主觀意思，僅於殺害黃騰禕等人時，相互利用對方之行為以達殺人之目的，自不另論對方所無法支配之共同持有行為等語。對於上訴人是否知悉楊哲賢持有供本件犯罪之點三八０口徑手槍及子彈，前後論述齟齬。參酌原判決所引述上訴人於偵查中供稱：「我在到黃騰禕里長聯誼會址後，當時我問楊哲賢身上有無帶槍，他回答說有」（偵緝九八四號卷第八頁正面、二十二頁背面）；於第一審法院供稱：「（問：你與楊哲賢槍擊黃騰禕等人的槍是何款式？）我拿制式九０手槍，楊哲賢是拿制式三八０手槍」（第一審卷（一）第一四０頁）等語以觀，則其問楊哲賢身上有無帶槍之目的何在，能否謂上訴人進入黃騰禕里長聯誼會址殺人前，仍不知楊哲賢持有上開手槍及子彈，而未與其共同持有，亦非全無疑義而待釐清。案關極刑重典，上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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