最高法院九十七年度台上字第一六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十七年度台上字第一六號

上訴人

甲○○

（乙○○5樓（上 列 一人選任辯護人　黃銀河律師上　訴　人　戊○○　男民國○○年○月○日生身分證統一編號：Ｚ000000000住台灣省台北縣新莊市○○街1號4樓（在押）己○○　男民國○○年○月○日生身分證統一編號：Ｚ000000000住台灣省桃園縣龍潭鄉三坑村16鄰99號（在押）丁○○　男民國○○年○○月○○日生身分證統一編號：Ｚ000000000住台灣省台北縣土城市○○路159號7樓上 列一 人選任辯護人　高素真律師上　訴　人　丙○○　男民國○○年○○月○日生

　　　 　　　 　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　 　　　　 　　住台灣省台北縣新莊市○○路593巷5弄18

　　　　　　　　　　號2樓

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十月十六日第二審判決（九十六年度上訴字第二六四四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第二五三三八、二七四九０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丁○○、戊○○、己○○、丙○○及羅文澤（經第一審法院通緝中）均明知甲基安非他命（以下簡稱安非他命）係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、製造。先是甲○○、乙○○、戊○○、羅文澤共同基於製造安非他命之犯意聯絡，於民國九十五年十月二十四日，由戊○○引薦具有判斷製造安非他命原料麻黃素知識之己○○，己○○因而知悉甲○○、乙○○、羅文澤等人有意製造安非他命，遂與甲○○、乙○○、戊○○、羅文澤等人達成製造安非他命之犯意聯絡，在台北縣新莊市○○○街七十五號九樓乙○○、羅文澤、戊○○租屋處，以燃燒之方式，試驗羅文澤等人所購入之麻黃素品質；再於翌日（二十五日），在台北縣泰山鄉橫窠雅八號甲○○住處備妥製造安非他命相關原料麻黃素等及製造安非他命之工具（詳如原判決附表六、七所示），另外裝設甲○○所有之監視器，再由甲○○邀友人丁○○，乙○○則邀友人丙○○，分別在彼此間達成共同製造安非他命之犯意聯絡後，由甲○○、羅文澤、己○○及戊○○在甲○○上開住處，負責製造安非他命之製程工作，並已著手製造安非他命。丁○○則透過監視器及對講機，負責監看該處出入人員；乙○○、丙○○則在上開地點附近外圍道路，羅文澤所交付之自用小客車上，以無線電聯絡方式擔任把風工作。嗣經法務部調查局臺中市調查站（下稱台中市調查站）調查員透過監聽己○○電話查悉犯情，於九十五年十月二十五日晚上十時三十分許，會同憲、警人員前往上開甲○○住處查獲，致上訴人等人製造安非他命未遂等情。因而將第一審關於此部分之科刑判決撤銷，改判仍論處上訴人等人共同製造第二級毒品未遂（甲○○、丙○○均累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、按筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情形且經記明筆錄而未錄音、錄影之情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第一百條之一第二項定有明文。上開規定依同法第一百條之二之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時所準用。故審理事實之法院，遇有被告抗辯其與共同被告之訊問筆錄所載之陳述與錄音、錄影內容不符時，自應勘驗該訊問過程之錄音、錄影帶，以判斷該筆錄所載被告之陳述得否作為證據。戊○○於原審主張其本人及丁○○於台中市調查站之詢問筆錄與彼等之供述不符，聲請勘驗彼等之錄音帶內容（見原審卷第一二０頁）。依卷內之證據資料，原審雖有函請該調查站檢送戊○○及丁○○之錄音光碟二片，但原審並未依刑事訴訟法第二百七十九條、第二百七十七條之規定，由受命法官行準備程序，以勘驗該二片錄音光碟片，以查明是否與筆錄之記載相符（該調查站來函所附之光碟片二片之後，雖有戊○○、丁○○二人在該調查站錄音譯文，卻無勘驗筆錄以證明該譯文是法院行勘驗之結果），遽採戊○○、丁○○於該調查站之詢問筆錄為論處甲○○（見原判決第十六頁）、乙○○（見原判決第十八頁）、丁○○（見原判決第二十五頁）、戊○○（見原判決第

二十、二十二頁）、己○○（見原判決第二十三頁）之犯罪證據，難認適法。㈡、刑法關於共同正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為共同正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。依原判決認定之事實，丁○○、丙○○均參與本件製造安非他命未遂之把風行為，屬犯罪構成要件以外之行為，原判決論處丁○○、丙○○二人與甲○○等人為共同正犯，自應於理由欄敘明丁○○、丙○○二人係以自己犯罪之意思而參與犯罪，始稱適法。原判決雖依憑丁○○於台中市調查站、偵查及第一審之供述而判斷「足知被告丁○○不僅有參與製造安非他命前之準備工作，並負責從監視器監看進出人員」（見原判決第二十七頁第十三至十五行）；同時引用乙○○、丙○○於台中市調查站及偵查中之供述，而判斷「丙○○有參與上開製造安非他命之把風，且知悉其與被告乙○○是為製造安非他命而把風，應堪認定」（見原判決第二十九頁第二十至二十二行）。但丁○○「參與製造安非他命前之準備工作」、「負責從監視器監看進出人員」，與丙○○「知悉其是為製造安非他命而把風」，似均屬參與製造第二級毒品安非他命之犯罪構成要件以外之行為，其是否以參與製造第二級毒品安非他命犯罪之意思而參與犯罪，原判決並未敘明其憑以認定之理由。據此原判決於理由欄內敘明「被告甲○○、戊○○、羅文澤、乙○○先謀定共同製造第二級毒品安非他命後，再經由被告戊○○、甲○○、乙○○各別邀得被告己○○、丁○○、丙○○，參與本件製造第二級毒品之犯行，均已如前述」，而說明丁○○、丙○○係受邀參與本件製造第二級毒品之犯行，似乏依據；又所謂共同正犯之意思聯絡原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，係指參與犯罪者均以自己犯罪之意思而參與犯罪，雖彼此間無直接之聯絡，如有間接聯絡者亦屬之，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。非謂無以自己犯罪之意思而參與犯罪，因受正犯之邀所參與者為犯罪構成要件以外之行為，即得論以共同正犯。丁○○、丙○○是否以自己犯罪之意思而參與犯罪，原判決並未敘明其理由，事實即非明確，尚難以受共同正犯甲○○、乙○○之邀即論斷因間接聯絡關係，而具有共同正犯關係，原判決之論斷與證據及論理法則有違。上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ｑ