最高法院九十七年度台上字第二○二六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二○二六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳武璋律師

上訴人

乙○○

　　　　　　丙○○

上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年六月十二日第二審判決（九十五年度上訴字第二七三五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第二九八六、四二六三、四五九八、四七三二、四七五一、五一一

六、五三二七、五五七六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、甲○○關於與乙○○有（屬於同一詐欺集團之）常業詐欺犯行，業已坦承不諱，但否認與已判刑確定之楊勝傑有共同正犯關係，亦即未涉及楊勝傑所屬之詐欺集團。而原判決認定，甲○○、乙○○與楊勝傑隸屬於同一詐欺集團，係以偵查員陳昭池於原審法院證述：「通訊偵查（監察）時，首先發現車手（即為詐欺集團至自動提款機提款之人）乙○○，後來接續發現另一車手楊勝傑，監控楊勝傑時，有實施網路即時監控……」、「這個案子，我們在緊密實施通訊監察而查獲，請檢察官核發通訊監察票時，一般是要檢察官認可為有關聯的電話，即可能是同一集團使用的電話，才會核發」

等語，及負責領款之乙○○、楊勝傑二人於同日相差不到半個小時之內查獲，且施詐之手法幾乎均係以「假貸款，真詐財」之方式為之，認為該二人所領取之款項係屬同一詐欺集團所詐取之財物。惟依陳昭池之證述，倘乙○○與楊勝傑隸屬於同一詐欺集團，其間應有電話通聯紀錄，但卷內並無兩個詐欺集團之間，或渠二人與楊勝傑相互間之電話通聯紀錄。而甲○○於原審，已請求調查渠等間之通聯紀錄，以查證甲○○與楊勝傑是否隸屬於同一詐欺集團，原審未予處理，有調查未盡之違法。況以「假貸款，真詐財」之方式詐取財物之詐欺集團，在台灣不止一個，不能以甲○○所屬集團與楊勝傑所屬集團之詐欺方式相同，即認為隸屬於同一詐欺集團。㈡、本件依據卷證顯示，乙○○是由甲○○或「林小姐」等人交給存摺（似指提款卡，下同）前往領款，而甲○○是從「張先生」處取得存摺；惟楊勝傑則是由「阿三」、「大仔」交給存摺前往領款。至於「張先生」、「林小姐」、「阿三」、「大仔」其間之關係如何？是否隸屬於同一集團？其關聯性如何？尚屬不明。而甲○○、乙○○與楊勝傑並不相識，原審並未提出事證，以證明甲○○、乙○○與楊勝傑之間有犯意之聯絡，或甲○○之上手與楊勝傑之上手，有何關聯性，即逕認甲○○、乙○○與楊勝傑隸屬於同一詐欺集團，有認定事實不依證據之違法。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、原審對於同案之楊勝傑，是否與乙○○、甲○○為同一詐欺集團之成員，尚未調查清楚即行判決。㈡、乙○○於民國九十五年三月三十日即遭逮捕，不可能在當天或其後還能犯案。而原判決附表（下稱附表）三編號24被害人翁菁霞、附表五編號５之被害人洪勝元，於九十五年三月三十日、九十五年四月四日尚有匯款，原審未調查清楚即行判決。上訴人丙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定丙○○係於九十五年三月六日加入「駱濰詩」等人之詐欺集團，至九十五年三月三十日經警查獲。惟依起訴書犯罪事欄三所載，丙○○經警查獲時，係持有如起訴書附表二編號41至46所示秦台生、林依璇等人及陳永澤（在台中市○○路郵局）人頭帳戶之金融卡（即提款卡，下同），並無葉青峰、黃筱峰及陳永澤（在合作金庫銀行進化分行）帳戶之金融卡。準此，販賣人頭帳戶者，往往不會只賣一次。又依卷內資料，陳永澤、葉青峰均有多次販賣帳戶之紀錄，故丙○○與持有葉青峰、黃筱峰及陳永澤（在合作金庫銀行進化分行）帳戶之金融卡者，並無共同正犯關係。況葉青峰在台中市○○路郵局之帳戶，係自九十四年九月八日起至九十五年一月十三日止，供詐欺集團使用，依台灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第四六七四號卷第七頁，警方之移送書記載，莊添福於九十五年一月十二日即經警查獲。而原判決認定，丙○○係自九十五年三月六日開始犯罪，則丙○○如何與莊添福、葉青峰成立共同正犯？原審判決顯有理由矛盾之違法。㈡、原判決認定，丙○○所負責之工作內容「除打掃外，尚需依指示，持該詐騙集團成員所交付之人頭帳戶金融卡，前往郵局測試（試車）及提領該人頭帳戶內款項（車手）的工作」。然查：⑴「打掃工作」能否構成常業詐欺之共同正犯，顯有疑義。⑵丙○○除於九十五年三月十六日，曾持陳永澤在台中市○○路郵局帳戶之金融卡進行測試、轉帳及提款外，此外並無所謂之「領款」行為，且當日所「試車」及「領款」之錢，並非被害人所匯入，則丙○○之行為焉能成立犯罪？原判決認定丙○○有「提領人頭帳戶內款項之工作」，有理由矛盾之違法。⑶「試車」（即測試提款卡）之行為，並非參與詐欺罪犯罪構成要件之行為，至多僅能認定為常業詐欺罪之「幫助犯」，原判決論以共同正犯，有判決不適用法則、適用不當及理由不備之違法云云。

惟查：本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定甲○○、乙○○有其事實欄二所載之常業詐欺犯行；丙○○有其事實欄三所載之常業詐欺犯行。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，依有利於上訴人等之行為時法，改判論處上訴人等共同常業詐欺罪刑（甲○○、乙○○與所參與之詐欺集團成員有共同正犯關係，丙○○與所參與之另一詐欺集團成員有共同正犯關係），已依據卷內資料，敘明其所憑之證據及認定之理由。上訴人等上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。詐欺集團成員，以分工合作之方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺取財之目的，即應負共同正犯責任，不必每一階段犯行均經參與，且犯意之聯絡，亦不以直接發生者為限，其有間接之聯絡者，亦屬之。原判決事實認定，甲○○、乙○○屬於同一詐欺集團（即事實二之詐欺集團）之成員，乙○○且係甲○○所吸收之「車手」，甲○○、乙○○亦承認上情無訛。至於已判刑確定之楊勝傑，原判決雖認定亦屬於事實二詐欺集團之成員，但與甲○○、乙○○非屬同一指揮系統。且於理由說明：詐欺集團之犯罪方式，盡量斬斷橫向聯繫，以規避查緝，故成員之間，通常為上手、下手之指揮關係，避免橫向之聯繫。又前往提款者，有被提款機監視設備錄下容貌或遭逮捕之風險，故均推由層級較低者（俗稱車手）負責測試提款卡功能或領款，渠等為能於極短之時間內，迅速將被害人匯入之金錢逐筆提空，以免被發覺後凍結帳戶，乃分由不同指揮系統，指示互不認識之「車手」分頭進行，從而「車手」之間，通常互不相識。本件負責追緝之偵查員陳昭池已到庭證述：「通訊偵查（監察）時，首先發現車手乙○○，後來接續發現另一車手楊勝傑，監控楊勝傑時，有實施網路即時監控……」、「這個案子，我們在緊密實施通訊監察而查獲，請檢察官核發通訊監察票時，一般是要檢察官認可為有關聯的電話，即可能是同一集團使用的電話，才會核發」。而負責領款之乙○○、楊勝傑係於同日相差不到半個小時之內查獲，且該集團所施用之詐術手段，係以「假貸款，真詐財」方式為之。乙○○、楊勝傑二人，雖互不認識，亦非來自同一指揮系統，但依上開事證顯示，應隸屬同一詐欺集團之「車手」，甲○○、乙○○所辯渠等與楊勝傑分屬不同之詐欺集團云云，為無可採等情綦詳（見原判決第十二頁第七行至第十三頁第五行）。此乃事實審法院採證認事職權之適法行使，苟不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法而執為上訴第三審之理由。甲○○、乙○○上訴意旨，仍執陳詞，辯稱渠等與楊勝傑非隸屬於同一詐欺集團云云，再就卷內同一證據資料，持憑己見而為不同之評價，並非適法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，且能調查者而言。該項證據倘不能調查者，依同法第一百六十三條之二第二項第一款規定，應認為不必要，即欠缺調查之必要性，本不屬於上開應調查證據之範圍，其未予調查，即與應於審判期日調查之證據未予調查之情形不同。甲○○於原審，雖請求調查乙○○與楊勝傑之間，有無電話通聯紀錄。惟證人陳昭池已證述：「我們是從銀行帳戶實施監控，也就是從被害人所匯去詐欺集團的帳戶查出來，並不是有監聽到被告他們之間與上手所有的通聯，像甲○○交給乙○○的提款卡及行動電話門號，那支電話就是車手受中心指揮單通的內線電話，所以不一定會監聽到像這樣的電話通聯，乙○○提領的現金是交給甲○○，但是楊勝傑（筆錄誤載為乙○○）去提領現金並不是直接受甲○○指揮，而是另外受詐騙集團的核心下達指示」（見原審卷第二宗第七頁背面、第八頁）。況原判決已認定，乙○○（或甲○○）與楊勝傑之間，並無橫向聯繫，已見前述。則甲○○或乙○○與楊勝傑之間，既無橫向電話聯繫，即無從調查其間之通聯紀錄，自欠缺調查之必要性，原審未予調查，要與應於審判期日調查之證據未予調查之情形不同，不能任意指摘為違法。㈢、修正前刑法所規定之常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，屬於集合犯之一種。在常業詐欺之場合，倘施用詐術手段，使各該被害人陸續交付財物者，其陸續取得財物之犯罪行為，均屬集合犯之一部。關於附表三編號24被害人翁菁霞部分，翁菁霞已證述：「詐騙集團在報紙夾報廣告單上刊登（貸款廣告），我就依廣告上刊登之電話撥打過去，他們要我（陸續）匯手續費……及其他費用，詐騙我財物，……結果沒有貸款成功」（見偵字第五九五三號卷第三十一頁正面、背面）。則附表三編號24所載，翁菁霞於九十五年三月二十九日、同年三月三十日、同年四月四日陸續匯款（見原判決第三十九頁），係指該詐欺集團於九十五年三月二十九日以前施用詐術手段，使翁菁霞陷於錯誤而陸續交付財物，渠等詐得數次財物之行為，均屬於本件常業詐欺（集合犯）之一部而言。又附表五編號５被害人洪勝元部分，洪勝元亦證述：「詐騙集團在報紙上刊登假貸款及香港賽馬彩券投資廣告，我就依廣告上刊登之電話撥打過去，他們要我（陸續）匯手續費……及其他費用，詐騙我財物，……結果沒有貸款、投資成功」（見第二三○八六號警卷第二十二頁正面、背面）。則附表五編號５所載，洪勝元自九十五年三月十三日起至同年月三十日止陸續匯款（見原判決第四十五頁），亦係指該詐欺集團於九十五年三月十三日以前施用詐術手段，使洪勝元陷於錯誤而陸續交付財物，渠等詐得數次財物之行為，均屬於本件常業詐欺（集合犯）之一部而言，並非謂乙○○於九十五年三月三十日遭到逮捕之後「還能犯案」。乙○○上訴意旨，指摘其於九十五年三月三十日遭逮捕後，不可能在當天或同年四月四日「還能犯案」云云，顯有誤解。㈣、關於丙○○部分，原判決事實係認定丙○○參與事實三之另一組詐欺集團，並未認定其參與事實二甲○○所屬之詐欺集團，至於另案處理之葉青峰，則係販賣帳戶給詐欺集團之人（見原判決第四頁至第六頁，事實三）。其理由並說明，丙○○係與綽號「小林」、「小劉」、「阿明」、「阿偉」或自稱「劉軍主任」、「劉日隆經理」、「林武雄」、「駱濰詩」等不詳真實姓名成年男女（即事實三之詐欺集團成員），有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯（見原判決第十七頁第三行至第六行），並未認定其與甲○○、葉青峰有共同正犯關係。丙○○上訴意旨，指稱原判決認定其與莊添福、葉青峰成立共同正犯，有理由矛盾之違法云云，並非依據卷內資料執為指摘。㈤、以自己共同犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件之行為；以自己共同犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件以外之行為；或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，均為共同正犯。原判決事實認定，丙○○透過報紙廣告，前往台中市○區○○路二段五十號Ｃ棟六樓應徵，由自稱「駱濰詩」之女子面試，參與事實三所載之詐欺集團，以每月新台幣三萬二千元之代價為該集團擔任「車手」，從事測試人頭帳戶提款卡之轉帳、提款功能（俗稱「試車」）及提款之工作。自同年月七日起，即依該詐欺集團人員指示，持人頭帳戶之提款卡，前往不特定金融機構「試車」及提款，至同年月三十日經警查獲時止，至少已有九次。丙○○對於前揭事實之經過，亦坦承無訛，並有事實三所載之證物扣案可稽。原判決因而認為，丙○○雖係依詐欺集團人員之指示，持人頭帳戶之提款卡前往提款機提款或測試，但該詐欺集團經詳細分工、層次清晰、合作無間。各該成員既係基於自己共同犯罪之意思而參與，縱僅分擔其中部分行為，仍應成立共同正犯等情，亦已詳為說明（見原判決第十四頁，理由二之㈤）。丙○○上訴意旨，指摘其負責之工作除「打掃」外，僅有測試、轉帳及「提款」之行為，並無「領款」之行為，至多僅能認定為常業詐欺罪之「幫助犯」云云，係以自己之說詞，所為之辯飾，難認係合法之第三審上訴理由。至於上訴人等之其餘爭辯，或為枝節性之問題，或屬單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。上訴人等徒憑己見，就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。渠等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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