最高法院九十七年度台上字第二二八二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二二八二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

黃國鐘律師

上列上訴人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年三月二十七日第二審判決（九十六年度上訴字第五０九三號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十六年度偵字第一一一四、一三０一、一五二七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷部分：本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄二所載之殺人犯行，因而維持第一審論上訴人以殺人罪，量處有期徒刑十二年六月；扣案制式手槍一把（含彈匣一個）沒收之判決，而駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴；固非無見。

惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故法院如欲採用被告以外之人於審判外之言詞陳述，例如於警詢或檢察官偵查中之言詞陳述作為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，始得認其審判外之陳述具有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據具有證據能力之例外情形及心證之理由，否則即有違背證據法則及判決不備理由之違法。原判決採用證人廖金祥、林家榮、吳啟銘、簡振家分別於檢察官偵查中之言詞陳述，作為上訴人殺人部分論罪之依據（見原判決第三頁第十四至十六行，第四頁倒數第七行至倒數第四行）。但就彼等於檢察官偵查時所為之審判外陳述，究竟如何符合傳聞法則之例外規定而具有證據能力，未予論述說明，遽採為不利於上訴人論罪之證據，自有判決理由不備之違誤。㈡、原判決理由說明證人廖金祥於警詢之審判外陳述，並無刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定之例外情形，應認不具有證據能力云云（見原判決第二頁倒數第八行至倒數第五行）。但卻又採用廖金祥於民國九十六年二月二十二日六時二十三分至九時許之警詢筆錄內容，作為其認定證人即警員黃文熙、黃有信於第一審證詞為可信之佐證（見原判決第七頁第二十至二十七行），不惟理由矛盾，亦有採證違反證據法則之違法。㈢、原判決理由多次記載「詳本判決附圖所示」、「被害人自本判決附圖Ｇ區往Ｈ區移動時」、「本判決附圖Ｈ區」云云（見原判決第五頁倒數第十一行、倒數第七行、第六頁第一、二、十九、二十行）。但核閱原判決並無附圖可稽；原判決理由又說明：上訴人持制式手槍與被害人（林益霖）火拚，除致被害人死亡外，亦致使在場人曾阿火、林文燦受傷（未據告訴），惡性重大云云（見原判決第八頁倒數第二行至第九頁第一行），而以此作為其量刑所審酌之事項之一。但其事實欄僅記載上訴人與林益霖持槍互相射擊，致上訴人受傷及林益霖傷重死亡之事實，對於上訴人持槍與林益霖火拚，如何導致曾阿火、林文燦身體受傷之事實，則全未加以記載，致其理由說明失其事實之根據，均有判決理由矛盾之違背法令。㈣、第一審判決認定上訴人所犯未經許可持有制式手槍罪與其所犯殺人罪部分，犯意各別，行為互殊，而予以分論併罰；並於上訴人所犯未經許可持有制式手槍罪之主文內，將其未經許可持有之制式手槍一把（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）宣告沒收。則上訴人所犯殺人罪與其所犯未經許可持有制式手槍罪，在法律上既分屬獨立之二罪，而其所持有之上述制式手槍一把又已於其所犯未經許可持有制式手槍罪之主文項下宣告沒收，即毋庸另於其所犯殺人罪之主文內將上述制式手槍一把重覆宣告沒收。乃第一審判決又於上訴人所犯殺人罪主文內重覆將上述扣案之制式手槍一把諭知沒收，於法自有未合；原判決未予撤銷糾正，率予維持，同有違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於殺人部分有撤銷發回更審之原因。

貳、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決認定上訴人有其事實欄一所載之未經許可寄藏、持有具有殺傷力之美製口徑九ＭＭ制式半自動手槍一把（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）及同口徑之制式子彈九發，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論上訴人以未經許可持有手槍罪，量處有期徒刑六年八月，併科罰金新台幣（下同）十萬元，並諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日，扣案之制式手槍一把（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）沒收，並依法將另扣案之制式手槍（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）及霰彈槍（槍枝管制編號0000000000號）各一把單獨宣告沒收之判決，而駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴，已詳細說明其所憑之證據及認定之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決此部分並無違背法令之情形。上訴人上訴意旨略以：刑法上之「持有」為身分犯，伊寄藏林忠科之槍、彈時，係「間接占有人」。又扣案美製九ＭＭ制式半自動手槍一支既編有槍枝管制編號（0000000000號），則林忠科持有該槍，是否未經許可？若其持有該槍業經許可，則伊自林忠科繼受占有該槍，是否為法所不許？原審未予調查，自有不當。再伊所犯未經許可持有槍、彈罪與殺人罪，應成立想像競合犯，原判決就該二罪予以分論併罰，亦有不合云云。惟查上訴意旨雖謂刑法上之「持有」為身分犯云云，但並未說明其所謂「持有」，究指持有何物？亦未進一步說明何以「持有」即構成犯罪，且屬於「身分犯」之理由，其含意不明，自非適法之第三審上訴理由。又上訴人受林忠科之委託寄藏手槍時，上訴人為該手槍之直接占有人，而非間接占有人，上訴意旨謂伊寄藏林忠科之槍、彈時，係「間接占有人」

一節，顯屬誤會。再扣案美製九ＭＭ制式半自動手槍一支所編列之槍枝管制編號（0000000000號），係警方查扣後所編列之管制號碼，其目的係便於管制該槍枝，與林忠科或上訴人是否經許可持有該槍之認定無關，上訴意旨以該手槍編有管制編號，認林忠科持有該槍可能經主管機關許可一節，亦屬誤會，其執此指摘原審未加以調查，亦非適法之第三審上訴理由。又上訴人原先寄藏及持有上述手槍及子彈時，並無以之作為本案殺人犯罪所用之意圖，嗣後始起意殺人而持該手槍射殺林益霖，原判決以上訴人所犯未經許可持有槍、彈罪與其所犯殺人罪之間，並無想像競合犯及方法結果之牽連關係等裁判上一罪之關係，而予以分論併罰，已說明其理由。上訴意旨並未具體指摘原判決此項論斷究有何違背法令之情形，任意指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。是本件上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決關於未經許可持有手槍部分有何違背法令之情形，徒憑己意漫指原判決不當，其上訴意旨或含意未明，或顯有誤會，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆之首揭說明，其此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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