最高法院九十七年度台上字第二四０號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第二四０號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年七月十七日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第五一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度「第一審及原審判決均誤載為九十二年度」偵字第二六一００號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決係以公訴意旨略稱：被告甲○○與一姓名年籍不詳之成年男子，共同意圖為自己不法之所有，於民國九十一年十月十五日上午二時許，在高雄市左營區○○○村○○路二四九號前，持預藏之榔頭一把，見洪興華、陳雪英夫婦二人下車，即共同逼近洪興華欲強盜其財物，洪興華發現有異，乃欲逃開，詎被告與該不詳姓名男子追上後竟持前開榔頭重擊洪興華頭部，致洪某受傷倒地，不能抗拒，渠二人遂將洪興華之皮包搶走（內有新台幣二萬元、金融卡、證件等物），因認被告涉犯刑法第三百三十條之加重強盜罪嫌。經審理結果，認為本件除洪興華、陳雪英夫婦二人之指訴外，並無其他補強證據足佐，尚乏證據足認被告有上開被訴加重強盜犯行，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判諭知被告無罪，已詳敘其調查、取捨證據之結果及認應為無罪判決之心證理由。證人陳雪英於警詢，雖在警方所提供六組口卡照片中，指認被告即係強盜嫌犯無誤，然渠於第一審受命法官履勘現場時結證稱伊於警方所提供六組口卡照片中，所以指認被告係以其身高刻度、臉型、尤其下巴為憑據等語，則原判決理由以警方所提供該六組口卡照片，除被告身高一八０公分外，其餘五人，有一人為一七二公分、一人為一七一公分、一人為一七０公分、一人為一六九公分、另一人則身高不詳，因認警方未依陳女所指強盜嫌犯之身高特徵，提供身高約略相同之人讓其指認，似有暗示、誘導之嫌，其警詢指認程序之遵守，與實務規定不符，要無不合，應無悖於經驗與論理法則可言。又九十二年一月十四日修正，同年九月一日起施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第一百五十九條第一項規定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

陳雪英於該修正施行前之九十一年十月二十三日、同年十一月二十七日於警詢之供述，係屬審判外陳述，既無該條所定傳聞例外得為證據情形，且該案係於九十二年九月十日該修正刑事訴訟法施行後，始繫屬於第一審法院，亦無該修正刑事訴訟法施行法第七條之三但書所謂，於修正施行前，已依法踐行程序之效力不受影響規定之適用。原判決於理由內已說明陳雪英於警詢指認被告之陳述，並無證據能力，則證人即警員倪培民、胡俊榮於第一審審理時，關於陳女警詢指認被告照片時之情緒反應之供證，乃屬陳女警詢陳述之證明力判斷問題，其既欠缺得為證據之適格，即不生證明力判斷如何可言，則原判決就該證人關於證明力判斷之供證，縱未說明不採之理由，要無理由不備之違法。況本案強盜嫌犯所使用鐵鎚木柄，經高雄市政府警察局鑑驗結果，已排除其上DNA混有被告DNA之可能，則洪興華、陳雪英二人嗣於事實審以證人身分到庭具結供證，一再指被告係持該鐵鎚強盜洪某財物之人，要與該鑑驗結果不符。原判決因之於理由內已說明單憑洪興華、陳雪英夫婦二人偵查、審判中之供證，尚未能完全排除誤認之合理可疑，且以本案除該二被害人片面指訴外，別無其他證據補強，因而將第一審科刑判決撤銷，改判為被告無罪諭知，要無理由不備之違誤。是檢察官上訴意旨執以指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而其餘上訴意旨，則係就屬原審採證職權之行使及原判決已說明事項，仍執前詞，再事爭論，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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