最高法院九十七年度台上字第二五一號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第二五一號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年八月三十日第二審更審判決（九十六年度重上更㈥字第一八一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵字第五二０六號、第五二０七號、第五二三二號、九十年度偵字第四０七八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審就上訴人甲○○被訴連續販賣第一級毒品部分所為之無罪判決，就該部分依刑法第五十九條減輕其刑後，改判論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑十二年六月；上訴人另被訴販賣第二級毒品部分，業經原法院上訴審論處有期徒刑八年，上訴後經本院從程序上駁回確定）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）證人蔡○彰在警詢供稱：係以上訴人○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號行動電話，與上訴人聯絡購買第一級毒品海洛因十次，每二天購買一次，時間自民國八十九年七月初至同年月二十七日止等語，與其偵查中所證：向上訴人購買第一級毒品海洛因四、五次，聯絡電話○○○○○○○○○○號云云，顯有出入；況且原判決理由雖謂：「證人蔡○彰於偵查中乃供稱：『我第一次跟他買新台幣（下同）二千元一小包，我向他買了四、五次，他就跟我說要換電話』，足見證人蔡○彰於偵查中所稱之四、五次，乃換電話前，依其語意，於換電話之後仍有繼續購買」，惟所援引之蔡○彰偵查中供述係：「他就跟我說要換電話為○○○○○○○○○○」，原判決漏列「為○○○○○○○○○○」等字，自屬採證違法；而上訴人若確有更換聯絡電話為○○○○○○○○○○之事，則其究係於何時通知證人蔡○彰更換聯絡電話號碼？原因為何？又證人江○風於警詢證稱：「○○○○○○○○○○號行動電話是甲○○的，他的綽號『阿文』，有時候我叫他『阿維』。因我行動電話遺失，看見甲○○車上有好多支電話，所以就向甲○○要這支○○○○○○○○○○號電話。甲○○於八十九年七月二十七日左右，在○○路他女友所承租的住處樓下將上述行動電話○○○○○○○○○○號交給我」；如若屬實，則該門號電話自八十九年七月二十七日起即在江○風持用中，上訴人如何以之繼續販賣毒品？蔡○彰如何再以該門號電話聯絡上訴人洽購毒品？又原判決既認定上訴人最後一次販賣海洛因予蔡○彰之時間係八十九年七月二十七日，則上訴人於該日以後，縱令擬更換電話號碼，何必告知蔡○彰？原判決上開理由說明，顯屬臆斷。又證人蔡○彰在警詢雖供稱：「都是以○○○○○○○○○○與○○○○○○○○○○與甲○○的電話聯絡」，惟蔡○彰申用之上開電話與上訴人使用之○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號行動電話，並無通聯紀錄；反而於上訴人為警查獲遭羈押後，該○○○○○○○○○○號電話，於八十九年七月三十一日，與江○風持用之○○○○○○○○○○號行動電話常有往來通聯，而蔡○彰又從未與上訴人當庭對質，足認蔡○彰於偵查中供稱：「他就跟我說要換電話為○○○○○○○○○○」的「他」，應係指江○風而言。（二）原判決既認：「若上訴人是藉不詳姓名女子交付毒品，則黃○傑雖與上訴人通電話，亦不可能認識上訴人」

，為何不傳喚黃○傑到庭查證明白？況且黃○傑已證稱：不認識上訴人，但認識江○風等語，並指認江○風曾販賣安非他命予伊，江○風並因而經判刑確定，而黃○傑使用之○○○○○○○○○○號行動電話，於八十九年七月二十五日起即與○○○○○○○○○○號行動電話有通聯紀錄，迄上訴人遭羈押後之八十九年七月三十一日，該二門號行動電話仍有通聯，若上訴人確係以上揭行動電話與人聯絡販賣海洛因毒品，豈有將○○○○○○○○○○號行動電話借予江○風？與上訴人素不相識之黃○傑，何以於上訴人出借上開行動電話與江○風之初，即知撥打該門號行動電話與江○風聯絡交易毒品？足以證明黃○傑自八十九年七月二十五日起，即以○○○○○○○○○○號與江○風持用之○○○○○○○○○○號行動電話聯絡，原判決竟謂：「黃○傑上開證述其與江○風聯絡時間，既在證人江○風向甲○○借得上開行動電話之後，則江○風於八十九年七月三十一日以○○○○○○○○○○號行動電話與外界聯絡，自符常情」，自屬違法。（三）原判決事實雖認定：上訴人於保護管束期間，與不詳姓名成年女子共同基於販賣第一級毒品牟利之概括犯意聯絡，販賣第一級毒品海洛因予陳○森三次，惟理由內就該女子是否已成年，並未說明，自屬理由不備。又陳○森於警詢之初係供稱：「（問：你所施用的毒品海洛因是向何人購買？）我是向綽號『阿文』之男子購買的」、「（問：綽號『阿文』的真實姓名、年籍資料你是否了解？）我不了解。我是以『阿文』留給我的行動電話號碼○○○○○○○○○○號與『阿文』連絡，以二千至三千元不等價錢共購買三次。於八十九年六月中旬以○○○○○○○○○○號與『阿文』聯絡，然後約定在嘉市博愛路橋下加油站，由『阿文』

站在對面叫一名女子將海洛因毒品交給我，第二次在八十九年七月中旬，我也以上述電話與『阿文』取得連絡，由『阿文』叫這名女子將海洛因在博愛路橋下交給我，第三次於八十九年七月二十日左右，同樣以上述電話取得連絡，約定在路橋下加油站，由這名女子將海洛因交給我」、「（問：你是否知道該名女子真實姓名、年籍、地址？）我不清楚」、「（問：你是否知道該名女子與『阿文』何關係，她特徵為何？）我不清楚，她長的稍微胖，皮膚黝黑，身高約一百五十多公分，有點像山地人」（見警四二０八號卷第七頁）；惟於半小時後之第二次警局詢問時，警方即能依據上開供述調查得知綽號「阿文」者係甲○○，交付毒品予陳○森之不詳姓名、年籍女子為鐘○美（見同上卷第九頁背面）。而證人承辦本案之員警張○賓就查悉之過程雖證稱：「（問：如何知道她有犯罪嫌疑？）我根據其他嫌疑人的供述查詢的，但其姓名我忘記了，當時抓到好幾人」、「（問：當時是否抓到一個叫陳○森？）有的」、「我將每個人的口卡給他看，根據他們的口述指認的」、「口卡是原本就調取的，我們做筆錄是先以綽號替代，確定移送時再將真實姓名加上，我忘記是何人提供鐘○美的資料」、「（問：是否你們會針對鐘○美調查，是依據陳○森的指認？）不是」、「（問：如果你們是依據除陳○森以外之人的指認，才來調查鐘○美，那有無製作任何筆錄資料或是有內存的資料？）沒有」（見原審卷第九二頁、第九三頁）。惟遍查全卷，指證鐘○美販賣海洛因毒品者僅有陳○森一人，復無其他人知悉上情之任何證據資料；原法院重上更㈣審判決雖依最高法院發回意旨查證後，判決鐘○美無罪確定；惟鐘○美之涉案資料，究係何人提供？其與鐘○美有無怨隙？警方是否有因先入為主而誤導陳○森指認犯罪嫌疑人之情事？陳○森供述之交付毒品女子之外貌特徵與鐘○美是否吻合？關係陳○森之警詢供述是否具有可信之特別情況及其證述可否作為判決上訴人有罪之證據，自應查證明白，原判決就此未予調查釐清，即逕認：「證人陳○森、蔡○彰有施用第一級毒品海洛因之惡習，自有購買海洛因施用之動機。觀諸證人陳○森、蔡○彰警詢及偵查中之陳述，關於被告甲○○販賣第一級毒品海洛因指證明確，應非虛構而無誣攀之理」，有證據調查未盡之違法。（四）江○風之證述前後反覆，顯有畏罪推諉之意，原判決置江○風前後不一且反覆閃爍之供述及證人張○賓證稱：「他（指江○風）當時說是甲○○放在他那邊，叫他幫忙接」等情形於不論，竟謂：「若證人江○風有畏罪推諉之意，其於警詢之初即以取自不詳姓名或綽號之人搪塞即足（猶如甲○○為警查獲時就車號○○○○○○ 號所留車主及江○風駕照，均答以不認識江○風一樣，見嘉民警三字第二六六五號警卷第五頁），又何須明確供述來源，且於為警查獲之短時間內即能明確交代借用時間、地點，故被告甲○○所辯，委不足取」。其採證顯然違法。（五）原判決雖說明採納證人江○風、蔡○彰分別於警詢或偵查中之證述，作為判決之基礎，惟該二證人之證述，不但前後不一，就借用行動電話或更換電話號碼之過程，所供更屬矛盾，已難遽爾採信；況且○○○○○○○○○○號行動電話，於八十九年七月二十六日曾與○○○○○○○○○○號行動電話通話，足以證明該二門號行動電話，並非同一人持用，原判決未說明不採納前開有利上訴人證據之理由，有理由不備之違法。（六）與○○○○○○○○○○號行動電話持用者有關係者，除上訴人外，尚有江○風、羅○閔、黃○傑等人，而江○風於警詢供稱：「（問：於八十九年七月三十一日當天中午，黃○傑有無打電話○○○○○○○○○○號與你聯絡？作何事？

）有，當天早上十時許，黃○傑打電話給我，在電話中，黃說要向我拿一千元的東西，我回答他說沒有東西，然後他叫我打電話給羅○閔，綽號『阿閔』，我說你自己跟他那麼熟，為何不自己打電話給他，黃回答說之前向他拿東西欠二千元，所以不方便打電話給他」，業經黃○傑在警詢堅決否認，並證稱：於八十九年五月初，親自以羅○閔留下之○○○○○○○○○○號電話，向羅○閔購買二千元安非他命等語，足見江○風、羅○閔、黃○傑均與○○○○○○○○○○號行動電話關係密切，該門號行動電話於上訴人購入前，即已供江○風、羅○閔、黃○傑等人作為聯絡毒品交易之工具；則上訴人辯稱：扣案之○○○○○○○○○二號行動電話係伊向他人買的，他的名字叫「小玲」，是在伊被抓前一、二天賣給伊的等語，自屬可信。（七）證人張○賓雖證稱：「那支電話還有很多人打進來說要買安非他命和海洛因」、「我們有請江○風把他們約到飯店，不過那些人講都要跟『阿文』的人買，我有要他們指認江○風，他們都說不是」、「（問：其他吸食的人有無指認是甲○○？）應該有，我回去再查報資料」，嗣張○賓亦提出證人邱○琴、陳○英、鄭○鈴、陳○亨、王○志、陳○芳等人之警詢筆錄，惟該等證人均未明確指證販賣毒品者係上訴人，而證人陳○芳經第一審傳喚未果，另證人邱○琴、陳○英雖經傳喚到庭，惟皆證稱不認識上訴人及鐘○美；則上開警詢筆錄自不足作為認定上訴人犯罪事實之依據。（八）證人陳○明於警詢即證稱：「（問：行動電話○○○○○○○○○○號是你本人申請使用？）是我申請的，但不是我在使用」、「是廖○明在使用，當初是廖要求我去申請的」、「（問：你與甲○○是否認識？）不認識」、「沒有將○○○○○○○○○○號行動電話交給甲○○」；而證人廖○明於第一審復證稱：「（問：是否認識鐘○美、甲○○？）我不認識」、「（問：你說這支電話是你向陳○明借的？）是的」、「申請後二、三天手機就被綽號『姊夫』，台西鄉人給偷走」、「（問：你上次說有一個叫『姐夫』的人去你家，然後手機被偷走，是否是在場的被告？）不是」；則證人廖○明、陳○明既均稱不認識上訴人；廖○明所稱該手機申請二天左右，即被綽號「姊夫」之人偷走，上訴人好像跟「姊夫」到我西螺住處等語，顯有飾卸之嫌，實難採信。況且上訴人之選任辯護人具狀聲請再次傳喚廖○明到庭作證對質後，其復證稱：「（問：你上次不是說被告甲○○的照片很像跟『姊夫』去你住處的人？）不是，看照片不準」，並參諸該門號行動電話經遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳公司）查覆其使用情形，經該公司函覆稱：「經查前開門號自開通使用（八十九年五月二十九日）後，皆由本公司按月寄發帳單自行繳費，並無辦理任何銀行或郵局帳戶之自扣款」及黃○傑使用之○○○○○○○○○○號行動電話，於八十九年七月二十七日、二十八日曾發話予該門號行動電話，益足證上訴人辯稱：扣案之○○○○○○○○○○號行動電話係伊向他人買的，他的名字叫「小玲」，是在伊被抓前一、二天賣給伊的等語，與常情並無不符。（九）原判決未審酌廖○明若涉及販賣第一級毒品，將有嚴重刑責，上訴人或有可能為販賣毒品而向廖○明借用○○○○○○○○○○號行動電話，惟此對廖○明有何利益？其何以甚至願一直付費？已有認定事實不適用法則之違法。又若認上訴人仍涉及販賣第一級毒品重罪，且係以前揭門號行動電話作為聯絡工具，即有再傳喚證人江○風、羅○閔、邱○琴、陳○英、鄭○鈴、陳○亨、王○志、陳○芳等人查證明白之必要，原判決就此未予調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（十）依原判決事實認定，上訴人販賣第一級毒品海洛因予陳○森、蔡○彰之方式，顯然不同，若上訴人為規避責任乃推由不詳姓名之女子出面交貨，何以販賣予蔡○彰時，不循此方式為之，足見原判決認定事實有違證據法則；而陳○森指證係鐘○美出面交付海洛因毒品予伊等語，既經原法院重上更㈣審認不足採，而判決鐘○美無罪確定，則其指證係上訴人陪鐘○美前來交貨云云，如何能信？原判決事實認定，不但有違證據法則，且有證據調查未盡之違法。（十一）犯施用毒品之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。毒品危害防制條例第十七條定有明文。施用毒品者之該項供述，固非絕無證據能力，但為防範其作利己損人之不實供述，自須擔保該項供述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院必須調查其他證據，以資審認，必至因其他證據之證明力已可確信該項供述為真實而無合理之懷疑時，始得據為對他人不利之認定（最高法院八十九年度台上字第三六一八號判決參照），原判決採納同案被告或吸毒者之片面供述，遽認上訴人有連續販賣第一級毒品之行為，有判決不適用法則之違法等語。

惟查：原判決依憑上訴人於原法院重上更㈣審供認：江○風平日稱呼伊為「阿維」或「阿文」等語、證人陳○森先後二次於警詢之證述、蔡○彰在警詢及偵查中互核相符部分之證言、證人江○風在警詢、偵查中、證人即嘉義縣警察局朴子分局員警張○賓於第一審之證言、卷附之扣押書、扣押物品清單各一份、陳○森、蔡○彰因施用第一級毒品海洛因，分別送交執行觀察勒戒處分之不起訴處分書及在監資料表、遠傳公司九十二年五月十三日遠傳九十二（業服）字第五０八九四號函乙紙、扣案之分裝袋一百二十個及扣案之五十二包白粉經送鑑驗結果，確實檢出第一級毒品海洛因成分（驗後淨重三十六點一○公克，包裝重十一．二九公克），有法務部調查局八十九年八月三十日（八九）陸（一）字第八九一七一三六四號鑑定通知書一份在卷可稽等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之連續販賣第一級毒品犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人否認犯罪所持之辯解，認非可採，以及證人陳○明於警詢、廖○明在第一審、黃○傑於警詢、原法院重上更㈣審、陳○森於原審之證言、○○○○○○○○○○號行動電話與○○○○○○○○○○號行動電話之通聯紀錄乙份，俱非可執為有利於上訴人之認定，分別予以指駁或說明。復綜合其調查證據之結果，就證人蔡○彰於警詢及偵查中所為供述之不同部分，說明取捨認定之理由（見原判決正本第十五頁第八行至第十六頁第二二行）。從形式上觀察，原判決並無應於審判期日調查之證據未予調查、理由不備、適用法則不當及採證違背證據法則等違背法令情形。上訴意旨

（一）、（二）、（三）、（四）、（五）、（六）、（八）、

（十）均置原判決事實欄明確認定及理由內詳予說明之事項於不顧，或仍執原判決已敘明不予採納之上訴人否認犯罪辯解，或猶以原判決已詳細說明不足為有利於上訴人認定之陳○明、廖○明、黃○傑、陳○森之證言及○○○○○○○○○○號行動電話與○○○○○○○○○○號行動電話之通聯紀錄，指摘原判決違法；或就事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，皆非合法之第三審上訴理由。至於證人蔡○彰於偵查中證稱：「我向他買了四、五次，他就跟我說要換電話為○○○○○○○○○○」（見毒偵一一四六號卷第五二頁背面），與原判決援引之筆錄內容，雖非完全相同（即原判決漏列「為○○○○○○○○○○」等字），但以蔡○彰上開供述，與證人江○風證稱：「○○○○○○○○○○號行動電話是甲○○的，他的綽號『阿文』，有時候我叫他『阿維』。因我行動電話遺失，看見甲○○車上有好多支電話，所以就向甲○○要這支○○○○○○○○○○號電話。甲○○於八十九年七月二十七日左右，在○○路他女友所承租的住處樓下將上述行動電話○○○○○○○○○○號交給我」，相互印證，足認原判決事實認定及理由說明：蔡○彰先以○○○○○○○○○○號行動電話與上訴人聯絡購買海洛因之事，於購買四、五次之後，上訴人告以聯絡電話改為○○○○○○○○○○號，蔡某嗣即撥打該門號行動電話與上訴人洽購海洛因，於八十九年七月二十七日，係最後一次購買，此後上訴人即將該門號行動電話交予江○風使用等情，與上引證人蔡○彰、江○風之供述，並無牴觸，則原判決上引理由說明，雖與卷內筆錄之記載，未盡相符，亦無從動搖原判決所確認之犯罪事實。又證人之陳述有部分前後不符時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符，即應認其全部均為不可採信；尤其關於細節方面，證人之證言，有時不免因時間經過致記憶模糊失真，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。原判決理由說明：「證人蔡○彰就其曾向被告甲○○（即上訴人）購買第一級毒品海洛因之時間、金額、數量，於警詢中及偵查中之供述均為一致，況依經驗法則，施用毒品者通常對其購毒及施用之次數或許記不清楚，但對其毒癮多久發作或多久沒施用身體即會難受，則印象深刻，因此，自以證人蔡○彰於警詢所供每隔二天買一次較為可採，且自七月初至七月二十七日止計算，亦符合十次之數」、「證人陳○森、蔡○彰有施用第一級毒品海洛因之惡習，自有購買海洛因施用之動機。

觀諸證人陳○森、蔡○彰警詢及偵查中之陳述，關於被告甲○○販賣第一級毒品海洛因指證明確，應非虛構而無誣攀之理」，均屬事實審法院就證據證明力自由判斷職權之合法行使，並未違法。而原判決理由內雖未說明認定與上訴人共同基於販賣第一級毒品牟利之概括犯意聯絡，先後販賣第一級毒品海洛因予陳○森三次之該名女子係成年人所憑之證據及其理由，然此僅涉及該女子若未滿十八歲時，上訴人有否兒童及少年福利法第七十條第一項前段加重其刑規定之適用，對上訴人尚非不利，且與上訴人應否擔負本件連續販賣第一級毒品罪責，亦無必然關聯，此一疏漏既於判決結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍難執為提起第三審上訴之適法理由。上訴意旨（一）、（三）、（十）另以此指摘原判決採證違法或理由不備，俱非合法。至於上訴意旨主張○○○○○○○○○○號行動電話，於八十九年七月二十六日曾與○○○○○○○○○○號行動電話通話等語，縱令屬實，惟非無可能係上訴人偶將其使用之一只行動電話交予他人暫用，該事實對上訴人並非必然有利，自無庸於判決理由內予以說明。上訴意旨（五）另執此指摘原判決理由不備，顯屬誤會。再依原判決理由說明，其並未採納證人邱○琴、陳○英、鄭○鈴、陳○亨、王○志、陳○芳等人之警詢筆錄作為判決之基礎。上訴意旨（七）執上開證人之警詢筆錄不足作為認定上訴人犯罪事實之依據等語，指摘原判決違法，顯非依據卷內資料而為主張。又原審審判長於九十六年八月十六日審判程序，就上訴人被訴之犯罪事實為訊問前，分別詢問上訴人及其選任辯護人：「尚有何證據請求調查？」，均答稱：「無」（見原審卷第一八二頁）；上訴意旨（二）、（九）至法律審之本院，始又另執原審未再傳喚證人黃○傑、江○風、羅○閔、邱○琴、陳○英、鄭○鈴、陳○亨、王○志、陳○芳等人，指摘原判決證據調查未盡，亦非依據卷內資料而為主張之合法第三審上訴理由。又原判決並非僅依憑證人陳○森、蔡○彰之證述，即為上訴人觸犯本件連續販賣第一級毒品罪之犯罪事實認定，已如前述，本件情形與本院八十九年度台上字第三六一八號判決論敘者不同，要難比附援引。上訴意旨（十一）執此指摘原判決有不適用法則之違法，顯不足以辨識原判決已具備法令之形式要件。綜上所論，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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