最高法院九十七年度台上字第二五一八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二五一八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

邱聰安律師

上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十七年一月十五日第二審更審判決（九十六年度選上更㈠字第八號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十五年度選偵字第五四號、第五七號、第七三號、第七七號，九十五年度偵字第一六四四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人連續對於有投票權之人交付不正利益，而約其投票權為一定之行使罪刑（緩刑肆年）。固非無見。

惟查：㈠刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。行為後法律有變更者，即應適用刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。若新、舊法條文之內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。本件原判決於理由說明：上訴人行為後公職人員選舉罷免法業經於民國九十六年十一月七日公布修正，其中修正前第九十條之一第一項之罪業經修正為第九十九條第一項，僅條文次序更改，則依刑法第二條第一項前段規定比較後，仍應適用行為時法，即修正前之規定云云（見原判決第十二頁），既認僅係條文次序更改，竟又依刑法第二條第一項前段規定比較後，認應適用行為時即修正前之規定，顯有判決適用法則不當之違背法令。㈡刑事訴訟法規定有關第二審之上訴，採覆審制，就被告上訴之案件，為完全重複之審理，關於事實之認定、法律之適用及刑罰之量定，與第一審同其職權，於此，被告於偵查或第一審中曾有所主張或爭辯時，第二審仍有調查之職責，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎。又第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由。刑事訴訟法第三百七十三條定有明文。原判決固敘明檢察官起訴上訴人亦向王國昌、王國章賄選部分，既經原審認定未能證明有此部分事實，因檢察官係以連續犯之裁判上一罪提起公訴，爰不另為無罪之諭知等情。惟竟於理由說明：「同案被告王國昌、王國章部分未構成賄選之理由，同原審（按指第一審）之認定，不再贅述」云云（見原判決第十一頁）。然原審既撤銷第一審關於上訴人之部分而自為判決，未曾引用第一審判決書為附件，就此部分復未於原審判決書內說明其理由，顯有判決不載理由之違誤。㈢判決所載理由矛盾者，其判決當然違背法令。刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。原判決認邱余蘭香於警詢及偵訊中證稱上訴人免費為其整地一節，應有不實，乃就此部分不另諭知上訴人無罪之判決（見原判決第十一、十二頁）；然原判決復又引述上訴人之供述稱：曾於九十五年六月十日台東縣海端鄉鄉民代表選舉投票日前，開怪手為邱余蘭香整地並未收款等語（見原判決第四頁）。理由欄內之記載前後齟齬，有判決理由矛盾之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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