最高法院九十七年度台上字第二六三０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二六三０號

上訴人

葉建男

上訴人

詹朝明

上訴人

鄭凱旻

上列一人選任辯護人

李在琦律師

上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年七月十七日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第一二一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第二一八一號、九十三年度核退偵字第五三一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人葉建男、詹朝明、鄭凱旻部分之科刑判決，改判仍依刑法修正前牽連犯等規定從一重論上訴人等以共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪。葉建男、詹朝明各處有期徒刑壹年貳月，均減為有期徒刑柒月；鄭凱旻處有期徒刑壹年拾月；及各為相關沒收之諭知。固非無見。

惟查：一、共同正犯對其他共同正犯所實行之行為應負全部責任者，以其行為係在犯意聯絡之範圍內為限，若他犯所實行之行為，並不在原計畫範圍，或為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論。葉建男於警詢供稱：伊係於民國九十三年一月八日看中國時報應徵，並經面試獲錄取，而在台北縣土城市○○街二十二號一、二樓「薇閣男女美容沙龍」

上班等情，於偵查中作證時仍稱：（迄九十三年一月十二日為警查獲時）伊只做三、四天等語，嗣於歷審仍為相同之供述（見本件偵字第二一八一號偵查卷第一八、一九、一九八頁，上訴卷一第六九頁、更㈠卷第九六頁反面、一０五頁正面）。其所供如果無訛，則原判決附表一編號２、編號４分別所載被害人陳○洋於九十二年十月十日、李○良於九十二年十一月十四日至上址消費，由該店女服務生為其等作猥褻按摩部分，均在葉建男至該店上班之前，葉建男就該部分行為是否仍應負共同正犯之責任，即允有查證釐清之必要。究竟葉建男上開所辯有無可採，原審未為調查審認，並說明其不可採之理由，逕認其自九十二年八月間起，即參與本件犯行等情，自難謂無調查職責未盡及理由不備之違誤。二、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第一百五十九條之二或其他法律例外規定之情形，始得採為證據。而上開所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。鄭凱旻之原審選任辯護人許卓敏律師於原審主張共同被告葉建男、詹朝明、陳旻詣、戴妙如等在警詢之供述，均無證據能力；詹朝明之選任辯護人李詩皓律師亦稱：檢察官起訴書所載證人之證詞，均為審判外之陳述，無證據能力等語（見上訴卷一第五九頁，卷二第二八、三二一、三二二頁）。原判決仍採共同正犯陳旻詣、葉建男、詹朝明、鄭凱旻、王國慶、邱楷婷等在警詢之供述，併作為論斷其他正犯犯罪事實之依據，及採其他正犯楊良志、謝金鋒、戴妙如、李佳穗、曾鈺蘋、游欣怡、林淑慧、林香怡、李志宏、吳淑琳等在警詢之供述（見原判決第一五至一八頁），資為認定鄭凱旻犯罪之證據資料，俱未說明各該警詢之供述，何以合於傳聞法則之例外，而得採為證據之理由，自難認採證適法。三、刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」

採為判決基礎之證據，必須經過調查程序，以顯示於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。且「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。」刑事訴訟法第一百六十五條第一項亦有明定，第二審準用第一審之審判程序，其調查證據，即應踐行上開程序，經合法調查，始得採為判決基礎之依據。依原審九十六年七月三日審判筆錄所載，原判決理由所引用共同正犯陳旻詣於警詢及偵、審中之供述，及王國慶、邱楷婷於警詢之供述，俱未於審判期日向當事人等宣讀或告以要旨，即均採為論處上訴人等罪刑之重要證據資料，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤，並違反同法第一百五十五條第二項所稱「未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」之規定。

四、原判決事實欄載稱本件男客個別消費受害情形如其附表一所示，且其附表一編號４之被害人李○良受詐欺及恐嚇取財部分，記載李○良除於消費當日刷卡二筆各新台幣（下同）四萬八千元，合計九萬六千元外，並於遭王國慶恐嚇後交付八萬元予王國慶等情，其理由所引用李○良於原審之證述，則稱：「（檢察官問：當天你在店裡除了會費外消費花了多少錢？）就刷七萬元，沒有另外付費。（檢察官問：事後你有沒有再去？）沒有再去過。

（檢察官問：你已經刷了七萬元，為何不再去？）後來電話就聯絡不上了，那家店要打電話進去，有人來帶才能進去。七萬元後來也沒有退費。」等語（見原判決第一０至一一頁），與原判決所認定之受害金額不同，且未言及遭王國慶恐嚇八萬元情事（見上訴卷二第二三三、二三四頁，原判決第一一、三０、三一頁）。核其認定事實與所採用之證據資料未盡一致，難謂無證據上理由矛盾之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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