最高法院九十七年度台上字第二七九九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二七九九號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年三月十七日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第三七０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一九五四一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○（綽號頭哥）基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以其所有0000000000號行動電話為聯絡販賣毒品工具，由欲購買第一級毒品之韋立年及秘密證人C1（姓名、年籍資料詳卷），與上訴人聯絡後，於民國九十一年四月及七月先後二次，分別在秘密證人C2（姓名、年籍資料詳卷）之高雄市○○路某租住處及向其姐借住之高雄市○○街十八巷四三號五樓之二暫住處內，販賣予韋立年施用（韋立年已於九十六年五月間死亡），價金分別為新台幣（下同）一千元及三千元，因其中三千元尚未收取而將之記載於紀錄簿內；繼自九十一年四月中旬某日迄於同年七月間，先後在上揭暫住處及於C2在高雄市○○路某租住處，先後三次販賣海洛因給C1施用，其中一次在其上開暫住處，販賣所得價金為六千元；其餘二次分別得款一萬元及三萬元。上訴人取得販賣毒品款四萬七千元。嗣經高雄市鳳山憲兵隊於九十一年九月三日下午一時三十分許，持台灣高雄地方法院核發之搜索票，至上址搜索，扣得上訴人所有供販賣用之第一級毒品海洛因六包（驗後淨重共四‧三六公克）、電子磅秤一台、空分裝袋十包、記載「韋」（即韋立年）賒欠三千元之記事簿一本等情。因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分之判決，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，民國九十二年二月六日修正公布，同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。此所稱法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。其中同法第一百五十九條之三規定，被告以外之人於審判中有該條各款所列死亡、身心障礙、滯留國外或所在不明等原因，致無法或拒絕陳述之情形之一，而經證明其先前於調查中所為陳述「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，均例外地賦與證據能力。所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。原判決理由，其中關於C1證據能力部分，係以「證人C1經原審傳拘，均因行方不明而未到庭，且其所證與秘密證人C2所證大致相符，復係主動出面檢舉，是其在高雄市憲兵隊所證具有可信之特別情況，且係證明被告是否販賣海洛因之犯罪事實之存否所必要，依上開刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，應具證據能力。然所稱C1在憲兵隊之陳述核與C2所證內容大致相符，似係對其證言憑信性之判斷，為證據證明力問題，此與其信用性之有無，係屬證據能力之判斷者不同。原判決並未就C1陳述當時之原因、過程等外在環境因素，就該審判外陳述如何具有可信之特別情形，而足以擔保其信用性無虞，加以論斷說明，且對於該審判外陳述如何係證明上訴人本件犯罪事實存否所必要之要件，亦未置一詞，遽以上情認該審判外陳述應具證據能力，而執為上訴人販賣海洛因犯罪之論據，其採證既難認為適法，且有理由不備之違誤。㈡、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。①原判決認定上訴人先後於九十一年四月及七月先後二次，分別在C2之高雄市○○路某租住處及向其姐借住之高雄市○○街十八巷四三號五樓之二暫住處內，販賣予韋立年施用；係以秘密證人C1及C2分別於憲兵隊及原審之供述作為證據。⑴然依卷內資料，C1供述見到上訴人在伊（C1）家中（高雄市前鎮區○○○路五二三巷○弄○號○樓）販賣海洛因與其胞兄韋立年（見警卷第一頁反面第一行），原判決認定販賣地點在C2之明誠路某租處，與卷內資料不相適合，自有證據上理由矛盾之違誤。本院前次發回意旨已予指明，原判決仍未就此詳予研求，而為相同推斷，其瑕疵仍然存在。⑵非法販賣第一級毒品罪之成立，必須行為人所販賣之標的物屬於毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，方為相當。此項事實尤須依嚴格證明認定之。本件自始至終並未傳訊買受人韋立年（嗣於九十六年五月一日死亡），雖證人C1稱上訴人於九十一年四月間至伊家販賣海洛因與其兄長，惟於憲兵隊詢問時，並未供述購買之數量、價格，亦未有毒品扣案可供查證。證人C2於偵查中雖稱九十一年七月中旬見過他們二人交易毒品，但對於是否交付金錢，或於偵查中稱「錢好像事先講好」（見偵查卷第三十二頁背面），或於原審（更㈠審）訊問時，稱並未看到交付金錢（見原審更㈠卷㈡第十四頁）。對於是否確有價金約定或交付之事實，似無積極證據可以佐證，是否符合販賣毒品需買賣雙方就價格與數量之意思合致之要件，不無疑義。雖有記載「韋3000」之筆記本扣案，得否推論即屬購毒積欠款項之記載，而非其他金錢債務，而達確信為真實之程度，亦非無疑。原審引台灣高等法院被告全國前案紀錄表，謂韋立年自八十七年起多次進出戒治所，其於九十年十二月二十日停止戒治後，於九十一年八月二十二日復因施用毒品進入戒治所實施強制戒治，但該前案紀錄表上並無韋立年係施用何種毒品而被裁定觀察勒戒之記載；縱韋立年施用毒品屬實，然是否足以認定係源自上訴人，以該前案紀錄作為上訴人販賣海洛因之證據，亦嫌速斷。原判決並未明確論敘上訴人所售賣與買受人韋立年之物品，何以確屬第一級毒品海洛因無訛之證據，復未敘明有何補強證據可資參照，堪認證人C1、C2不利上訴人供述各情確屬事實，遽行判決，難昭折服。②本件原判決認證人C1於憲兵隊之供述為可採，係以其供述與證人C2之供述大致相符作為依據（見原判決第二頁末行）。然

⑴關於韋立年購買毒品部分，證人C1係供述上訴人於九十一年四月販賣海洛因與其兄長，證人C2係供證上訴人於九十一年七月間販賣毒品與韋立年。時間、地點均不相同。⑵關於C1向上訴人購買毒品部分，C1於憲兵隊供述購買地點在上訴人高雄市○○街之住處，價格為半錢六千，有時一萬（見前引警卷筆錄）；C2於原審證述係上訴人送毒品（毒品交易二次）至其明誠路之住處予C1，金額一次為五、六千，一次為三萬元，則二人對於毒品交易之地點金額之供述亦不盡一致（見前引更㈠卷㈡第九至十五頁）。

原審就此先後不一之供述未進一步澄清，併採為本件之證據，均有判決理由矛盾之違法。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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