最高法院九十七年度台上字第二八００號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二八００號

上訴人

甲○○

上列上訴人因瀆職案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年八月十七日第二審判決（九十四年度上訴字第三四六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第二二六四、七０七二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載犯行，因而維持第一審變更檢察官起訴法條，依牽連犯關係從一重論處上訴人依據法令從事公務之人員，連續對於非主管事務，明知違背法令，利用其身分圖自己不法利益，因而獲得利益罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。

惟查：㈠有罪判決書應分別記載犯罪事實及理由，而事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾，當然違背法令。又（修正前）刑法第二百三十一條第三項公務員包庇他人犯該條第一、二項之罪之「包庇」，即包攬庇護之意，須有積極之行為，予以掩蔽庇護，藉其勢力使他人易於犯罪及不易被人發覺者，始能成立，性質上為幫助犯之另一種獨立處罰規定，與單純之縱容之消極行為有別，亦與藏匿犯人或使之隱避，係在他人犯罪行為完成之後，妨害國家之搜查權者，迥然不同。本件第一、二審判決事實均認定：民國九十三年一月三十一日下午五時許，台南市警察局第二分局民權派出所員警在蔡宗城、何天賜等經營之色情指壓店查獲受僱媒介男客之黃慕祥及應召女子劉曉津、晏羽彤、吳麗雲後，上訴人經由何天賜電話通知後立即身著警員制服趕往現場，向帶隊巡佐徐銘顁表明其係台南市警察局第四分局海安派出所警員，並「佯稱」希望不要再查上鎖房間以免勤區警員遭受處分云云，以此方式包庇何天賜、蔡宗城經營色情指壓店之物證及其等所僱之另名管理人員宋廣漢不被查獲，經徐銘顁婉拒後，再於另一房間內查獲宋廣漢及相關物證等情。上訴人則辯稱係去瞭解情況，並未對執勤警員為妨害執勤行為或要求予以縱容，並非包庇行為等語。然判決理由內卻說明上訴人並進而有「阻止」該色情指壓店被警查獲擴大損害之意思（見原判決第六頁），前後敘述之語意似不一致，且上訴人於上開色情指壓店經警查獲後，始經何天賜電話通知到場，與包庇之構成要件是否相符，原判決及第一審判決就此部分均未予究明，有判決理由矛盾及理由不備之違誤。㈡判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件第一、二審判決事實均認定：九十三年二月十二日下午二時四十二分及四十七分，上訴人因得悉海安派出所同事羅錦盛、潘敬文將會同台南市警察局第二分局一組人員外出調查與色情行業有關之犯罪，乃以電話洩漏該等應祕密之偵查事項予何天賜，告稱「你們今天有作生意嗎……一組要去『撞』，沒說要去『撞』哪一間……他找我們裡面的同事出去」、「可能要去你們那邊的樣子……你們先休息好了」，而再次包庇蔡宗城等經營之色情指壓店不再被其他司法警察查獲等情；並於理由說明上訴人此部分行為係犯洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息、及公務員包庇他人犯常業猥褻等罪名。如果無訛，上訴人此部分所為，是否一行為觸犯數罪名而應論以想像競合犯，非無研求之餘地。第一審判決就此未予說明，原審未予糾正，竟予維持，顯有違誤。

㈢依檢察官起訴之事實，何天賜與蔡宗城二人為避免其經營之色情指壓店遭警方查緝，遂由何天賜基於國中同學之情誼，與上訴人取得聯絡，央請其關照該色情指壓店，並委請上訴人將部分賄款打點其他同事，俾該轄區之警察局，能共同包庇該色情指壓店之經營，經上訴人首肯後，即自九十二年十一月起至翌年一月止，於每月之七、八日左右，由何天賜以電話聯絡上訴人，相約至海安派出所附近，前三月各交付新台幣（下同）三萬元，後一月因何天賜認為多交付一點較安全，遂多交付一萬元即四萬元予上訴人……．惟上訴人並未將蔡宗城等所交付之賄款轉交予其他同事，而將之自行私吞等情。則此部分檢察官所指上訴人將蔡宗城等所交付之賄款自行私吞之行為，是否在起訴範圍內，饒有探求之必要。上情如果屬實，則與上訴人論罪科刑部分有無何關聯性，審理事實之法院自應予究明。乃原判決維持第一審判決，就此部分均未予說明，自有未當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ａ