最高法院九十七年度台上字第二九五九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二九五九號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年八月十八日第二審判決（九十四年度上訴字第七五三號，聲請簡易判決處刑案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第九二０三號、第九二五六號。經台灣高雄地方法院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人等共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業（乙○○累犯）罪刑。固非無見。

惟查：㈠刑事訴訟法第一百五十九條之二所規定，即傳聞法則例外得為證據之情形，其所稱被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，係指符合該條所規定之程序踐行調查者而言。倘若被告以外之人，未於審判中以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，雖其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，具有特別可信之情況，且為證明事實存否所必要者，仍因未踐行上開法定調查程序，自不得依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，採被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中之供述為證據。卷查本件第一審並未曾傳喚證人潘○昌、陳○誠到庭作證，原判決竟於理由內說明：「證人潘○昌、陳○誠等人於警詢時證述，雖係審判外之陳述，但因與其等於原審（按指第一審）之證述已有不符，且經比較其等前後陳述時之外在環境及情況，先前陳述當時因甫為警臨檢查獲，尚無來自他方外部干擾或施壓情形，且警詢當時亦未受到強暴、脅迫等不當外力影響，是其等先前陳述具有較可信之特別情況，且為證明本件是否成立犯罪所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，自得為證據」云云（見原判決第二、三頁）。

顯與卷證資料不相適合，並與證據法則有違。㈡刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定公務員依其職務上所製作之紀錄文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據，良以公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書如被提出法院，用以證明文書所載事項真實者，性質上亦不失為傳聞證據之一種，但因該等文書係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於可公開檢查（ Public Inspection）之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，是以除顯有不可信之情況外，其真實之保障極高。爰參考日本刑事訴訟法第三百二十三條第一款、美國聯邦證據法第八百零三條第八款、第十款及美國統一公文書證據法第二條，予以增訂。是該公務員職務上製作之文書，必需屬一般性，非特定性而作成，始符該條文書之要件，否則即無該條之適用。本件原判決於理由說明：「卷內現場檢查紀錄表，係公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，且無顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第一百五十九之四第一款規定，亦得為證據」云云（見原判決第三頁），所持法律見解，不無可議。㈢原判決理由引用證人劉○翔警詢中之陳述，為不利上訴人之憑據（見原判決第四頁）。然並未說明何以證人劉○翔之警詢陳述具有證據能力，有判決理由不備之違法。又原判決主文諭知扣案如原判決附表所示之日報表二張沒收，惟判決理由卻稱扣案之日報表共計三張沒收（見原判決第八頁），顯有判決所載理由矛盾之當然違背法令。上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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