最高法院九十七年度台上字第三四一四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三四一四號

上訴人

甲○○（原名李侑霖）

選任辯護人

方文献律師

上訴人

乙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年四月二十四日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第四九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第三五二三、四二五六、四五八０、七五０六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○（原名李侑霖）上訴意旨略稱：㈠、甲○○於原審已主張其係意圖販賣而持有第三級毒品愷他命（Ketamine），並請求傳喚證人胡歆如、林龍雲，俾證明其曾向該二證人借款，用以向綽號「空兄」者（下稱「空兄」）購買愷他命，原審不予傳喚，又未說明其理由，自嫌調查未盡及理由不備。

㈡、原判決未說明卷附甲○○持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文（下稱本件通訊譯文）究依何程序取得？有無證據能力？即遽採本件通訊譯文作為論罪之依據，亦難謂適法。㈢、原判決認定甲○○與上訴人乙○○、「空兄」及綽號「小五」者（下稱「小五」）之成年男子，共謀自大陸地區運輸、私運管制進口物品愷他命入境台灣地區，應成立共同正犯，但理由內則未敘明其所憑之證據，並嫌理由欠備。㈣、依乙○○於警詢及偵查中之供述，「空兄」係因怕甲○○把本件全部之愷他命取走，乃將其中二公斤之愷他命留給伊，足見「空兄」並不信任甲○○。另依本件通訊譯文記載，甲○○係因接到門號0000000000號行動電話之通知，始知乙○○新使用之電話號碼為0000000000號，倘甲○○係本件運輸、私運愷他命進口台灣地區之共同正犯，何以不知乙○○之新電話號碼？原審對此疑點疏未查明，尚有未當。㈤、依甲○○於警詢中之供述及證人金惠光在第一審之證詞，足認警方係以臨檢方式搜得甲○○所攜帶之愷他命等物品，警方於搜查當時並不確知甲○○涉有本件犯罪事實，或不知甲○○為犯罪行為人，甲○○又係主動將身上所藏放之愷他命交予警方，並帶領警方至乙○○住處查緝，甲○○所為顯已符合自首規定而得減輕其刑，甲○○於原審亦作此辯解，乃原判決對此未予論述，顯有違誤。㈥、原判決就甲○○於警詢中之供述，如何之具有較可信之特別情況而有證據能力一節，未加敘述，即認其嗣於審理中所為之陳述不足採信，並嫌速斷。㈦、依本件通訊譯文記載，甲○○係取得本件走私進口貨物中之「二千二百多雙」。原判決既認每一雙代表一公克愷他命，依此，則甲○○應取得二千二百多公克愷他命，此與甲○○被查獲之愷他命為二千七百二十一點一六公克，並不相符，原判決遽認本件通訊譯文所載數量即係愷他命之重量，有理由矛盾之違誤。另上訴人乙○○上訴意旨則稱：㈠、原判決認甲○○於警詢中之陳述具有證據能力，但對甲○○於警詢中陳述如何之具有較可信之特別情況，未說明其理由，自屬理由不備。㈡、原判決僅以甲○○於警詢或偵查中之供述，資為認定乙○○有本件運輸、私運愷他命進口台灣地區犯行及分得一千四百七十八點八四公克愷他命之唯一證據，亦有違誤。㈢、依原審勘驗乙○○於案發時離去住處之監視錄影光碟，可見乙○○當時並未攜帶任何物品，且甲○○隨即會同警方等人至乙○○前開住處搜索，亦未查獲愷他命，甲○○於原審又已改稱乙○○並未持有愷他命，甲○○復與乙○○自到案後即同遭羈押，二人亦無串證機會，所證應堪採信，原判決對前開有利於乙○○之證據，未說明不足採信之理由，並嫌理由欠備。㈣、乙○○於原審請求鑑定扣案之愷他命包裝袋上有無其指紋，原審未依聲請送請有關單位鑑定，顯有調查未盡之違法各云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院職權之推理作用，認定甲○○、乙○○（下稱上訴人等）確各有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審依想像競合犯，從一重各論處上訴人等共同運輸第三級毒品（甲○○為累犯）罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由，所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對依憑上訴人等之供述及卷附本件通訊譯文之記載，如何已足認定上訴人等與「空兄」、「小五」就本件運輸、私運管制物品愷他命自大陸地區進口台灣地區之犯行，有犯意聯絡及行為分擔而均為共同正犯；甲○○諉稱其係意圖販賣而以新台幣（下同）三十五萬元向「空兄」購買、持有愷他命云云，如何之不足採信；辯護人雖聲請傳喚胡歆如、林龍雲，俾證明甲○○向渠等各借取二十萬元，用以購買愷他命，如何並無傳喚該二證人調查之必要；甲○○於警詢中之陳述，與審理中所述不符，但與偵查時之供述及本件通訊譯文之記載內容，則大致相符，如何在客觀上具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要而有證據能力；重一千四百七十八點八四公克之愷他命倘分裝成三包，容易藏置於身上，如何難以警員未在乙○○之租住處查獲愷他命，及經勘驗前開監視錄影光碟未見乙○○於離去其租住處時手持物品，即遽認乙○○未攜帶前開愷他命離去；甲○○於民國九十六年五月二十五日在第一審作證前，曾與乙○○一起於同年三月二十六日及四月十七日經提解出庭應訊，如何不能以上訴人等於被查獲後即遭羈押，遽認其等無串證之機會；本件愷他命之包裝袋扣案已久，又經辦案、鑑定人員觸摸過，並與其他證物同置於紙箱內，未予妥適保存，如何已無將之送請鑑定其上有無乙○○指紋之必要，亦皆已詳加說明。上訴人等之上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘。甲○○上訴意旨㈠、㈢、㈥及乙○○上訴意旨㈠、㈢、㈣均執陳詞，以甲○○主張其係意圖販賣而持有愷他命，並請求傳喚胡歆如、林龍雲證明其曾向該二證人借款購買愷他命，原審不予傳喚，又未說明理由；原判決事實認定本件上訴人等應與「空兄」、「小五」成立共同正犯，理由內卻未說明所憑之證據；原判決理由就甲○○於警詢中之供述，如何之具有較可信之特別情況而有證據能力，未予論述；經原審勘驗案發時乙○○離去其住處之監視錄影光碟，可見乙○○當時未攜帶物品，警方前往上開住處搜索，亦未查獲愷他命，甲○○又已改稱乙○○未持有愷他命，上訴人等到案後復同遭羈押，二人無串證機會，原判決對前揭有利於乙○○之證據未說明不予採信之理由；乙○○請求鑑定扣案之愷他命包裝袋上有無其指紋，原審未予置理云云，據以指摘原判決為違背法令，係以自己主觀之意見，對原審採證認事之適法職權行使，並已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。且按：㈠、有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且與播放錄音有同等價值。依卷內資料，本件內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊（下稱保安警察第一大隊）係根據其向台灣台中地方法院檢察署檢察官聲請核發之通訊監察書，對甲○○持用之門號0000000000號行動電話實施監聽，再由該隊警員依據該監聽錄音內容製作本件通訊譯文，原審並已對本件通訊譯文依法踐行調查證據之程序，上訴人等及其辯護人均表示「無意見」，則依前揭說明，本件通訊譯文自有證據能力；又依前開通訊監察書記載，保安警察第三總隊係於案發前之九十六年一月十日向台灣台中地方法院檢察署檢察官聲請取得對門號0000000000號行動電話之通訊監察書，並自同年月十二日上午十時起至同年二月九日上午十時止，對該行動電話實施監聽。另證人即保安警察第一大隊警員金惠光於原審亦到庭證陳，本件係依檢察官指揮並實施電話監聽而查獲，且於電話監聽時即已得知上訴人等涉犯本案。足見保安警察第一大隊於九十六年一月二十七日凌晨四時三十分許，在台中市○區○○路七十六號前查獲甲○○前，已知甲○○涉犯本件犯罪事實，原審未依自首規定減輕甲○○之刑責，於法尚無不合。原判決雖疏未說明本件通訊譯文依何程序取得、如何之具有證據能力及甲○○所為何以不符合自首要件之理由，稍欠週延，但於判決顯然無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得執為上訴第三審之理由。㈡、原判決係依憑上訴人等之供述，證人江曉燕、金惠光之證詞，卷附乙○○入出境資訊連結作業資料、乙○○住處附近之社區監視器畫面翻拍照片、本件通訊譯文、房屋租賃契約書、內政部警政署刑事警察局鑑定書，及扣案之愷他命、手機、手提紙袋、包裝盒、包裝袋、托盤、乾燥劑包裝袋、電子磅秤、繩子、皮包等證物，據以認定上訴人等涉有本件犯行；另參酌甲○○於警詢時供陳乙○○於住處交給伊內裝有愷他命之手提袋時，伊見屋內還有一只裝有愷他命之紙袋，嗣甲○○於偵查中又陳稱乙○○曾秤量本件愷他命，總重約四千二百公克，「空兄」要伊拿取其中之二千七百多公克，及本件通訊譯文記載「空兄」要甲○○向乙○○拿取二千二百多雙鞋子，乙○○則留存二千足，認其就本件愷他命總重量約為四千二百公克之敘述，大致相符，並以甲○○前開於偵查中供陳「空兄」要其拿取二千七百多公克愷他命乙節，與其因攜帶二千七百二十一點一六公克愷他命遭警查獲，互核較前揭本件通訊譯文所載數量具體、吻合，因認本件運輸、走私進口台灣地區之愷他命，總重為四千二百公克，甲○○取得其中二千七百二十一點一六公克，乙○○則分得其餘一千四百七十八點八四公克。所為論述經核與經驗法則或論理法則尚無違背，亦非僅以甲○○於警詢及偵查中之供述，作為認定乙○○有參與本件犯行並分得一千四百七十八點八四公克愷他命之證據，並無甲○○上訴意旨㈦及乙○○上訴意旨㈡所指之違誤。至甲○○其他上訴意旨所指，亦係對原審採證認事之適法職權行使，任憑己意漫事指摘，復重為單純事實之爭辯，亦不能認係適法之第三審上訴理由。綜上所述，本件上訴人等之上訴意旨所指，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其等之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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