最高法院九十七年度台上字第三四三０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三四三０號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　號（現另案於台灣高雄監獄執行中）

　　　　　　乙○○

　　　　　　丙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年四月二十三日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第一二九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十三年度偵字第五八九○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：（一）販賣行為，須出於營利之意思。原審認定甲○○共同連續販賣安非他命牟利，卻未說明憑何證據認定甲○○有牟利之意圖。原審既認定甲○○曾四次無償轉讓安非他命予乙○○施用，何以不能採認甲○○轉讓安非他命予許文華？原審又未詳細調查其餘事證以證明甲○○是否有牟利意圖，有調查未盡之違法。（二）乙○○、丙○○之供述，與甲○○所辯並無差異之處，僅於警詢、偵查筆錄以「買賣、交易、交貨」等語稱之，且未具體說明係幫助購買或以營利之意圖而販賣等語；尚非可以此認定甲○○確有營利意圖而交易毒品。（三）乙○○與許文華所供，縱有如電話聯絡或交錢時點等細節不盡吻合，但並無矛盾，無非答訊時筆錄記載誤差，仍有再予調查釐清之餘地。亦不能以許文華偵查中所稱乙○○說要毒品跟他拿等語，否定乙○○所稱係許文華主動詢問等語。（四）原審引用甲○○所供乙○○每次都沒有把錢交給伊、想知道乙○○是否有騙伊等語，認定甲○○有與乙○○共同販賣。惟甲○○之意係指販毒所得利益？或指乙○○自己想施用卻謊稱為同學代買？原審未經查證，逕以臆測之方法認定。（五）原審未將所採不利甲○○之諸證詞對甲○○提示或告以要旨，又未調查乙○○前後供詞何以不同，剝奪甲○○詰問權，均有違法。（六）原判決逕以甲○○在電話中與丙○○談及毒品進價，推論甲○○於電話中與丙○○討論販賣予陳福雄之價格，顯然違背經驗法則。（七）原判決引用丙○○對監聽譯文內容，稱是向甲○○告知已收新台幣（下同）五千元，且毒品已交給陳福雄，卻未於理由中載明該監聽譯文為何，又未於審判期日向甲○○提示。（八）甲○○從未販賣安非他命予他人或命丙○○、乙○○姊弟幫忙販賣之情事。丙○○姊弟主動為甲○○尋找買主，不合事理。丙○○姊弟二人以甲○○本身即有施用且與丙○○為同居男女朋友關係而不計較贈與安非他命予其二人，而以代購為詞向甲○○索取安非他命以獲取金錢。原審未予詳查，草率論斷，確有諸多違背法令之處云云。上訴人乙○○上訴意旨略以：（一）證人許文華於警詢至一審均稱：所吸食安非他命係託乙○○購買，每次先付一千元、係其主動向乙○○詢問有無管道可購買等語，核與乙○○於警詢所稱：係代許文華向甲○○購買、許文華有先給錢但伊未交給甲○○並向甲○○稱發薪水再還、不知甲○○何處買進毒品及進價多少、是許文華主動向伊詢問等語，均相符，亦與原審勘驗甲○○警詢錄音所發覺漏未記載於筆錄之甲○○供述相符。可證乙○○是代許文華向甲○○購買安非他命，而非基於與甲○○共同販賣安非他命之意思。原審不採上揭有利於乙○○之證據，又未說明不採之理由，自有違背法令。（二）原判決理由載：乙○○曾於民國九十三年十月間向甲○○表示要拿甲基安非他命販賣予許文華之事實，業據甲○○供承在卷等語（原判決第六頁第十

一、十二行），理由中又謂：訊據甲○○、乙○○均否認販賣第二級毒品甲基安非他命予許文華之犯行（原判決第五頁第二三、二四行），已有矛盾。許文華與乙○○為國中同學而熟識，可信許文華不致詐騙乙○○之安非他命；原判決以許文華未先將買價交給乙○○向甲○○購買，推得乙○○幫甲○○交貨並代收買價，即出於推測擬制方法認定事實，有判決不備理由之違法。原判決更以甲○○曾無償轉讓甲基安非他命四次予乙○○施用，推定乙○○為甲○○販賣甲基安非他命並代收買價，亦屬武斷云云。

上訴人丙○○上訴意旨略以：（一）原判決謂丙○○於九十三年十月中旬、同年十一月一日販賣甲基安非他命予陳福雄之事實，業據陳福雄證述在卷等語。惟本件承辦之屏東警察人員於九十三年十一月二十三日、九十三年十一月二十九日詢問丙○○時，以威逼、利誘之方式詢問，難期於詢問其他關係人時不會採用相同手法；而證人陳福雄於審判中經傳喚不到，惟查尚非所在不明，其於警詢之錄音經更審法院當庭播放，自其陳述向丙○○購買安非他命「第一次大概在十月中我們在那個餉潭那一帶」，此後即無聲，未全程錄音，無法證明其警詢筆錄具有特別可信之情況。

應推定陳福雄之警詢筆錄不正確而無可信性，不得做為證據。原判決遽採陳福雄警詢筆錄且為主要論據，有不適用法則之違背法令。（二）甲○○警詢錄音經勘驗，發覺係經警方整理後紀錄，多有陳述與筆錄所載不符之情形。甲○○於獲案初至偵查中均供述丙○○稱其同學陳福雄要買等語；而陳福雄確為丙○○之高中同學，丙○○於一審所供述代買之金額、份量、次數，與陳福雄九十三年十二月二十日警詢筆錄所述亦相符；且與一般毒品交易均求迅速完成之情不同，可見丙○○確為代陳福雄購買。原審不採上揭有利於丙○○之證據，又未說明不採之理由，自有違背法令。（三）原判決認丙○○交付安非他命予陳福雄，陳福雄交付五千元予丙○○後，始與甲○○通電話等語，所憑證據為何？又何以丙○○若出於代購之意思即當知價格、數量？又丙○○始終稱向甲○○購買後即完封轉交陳福雄，原判決又如何認定丙○○明知甲○○購入成本為一錢五千元而第一次交給陳福雄之份量僅有半錢多？均有理由不備之違背法令云云。

惟查原判決依憑甲○○、丙○○之供述、證人許文華、陳福雄之證言，通訊監察譯文、保三總隊第二大隊第一中隊對丙○○電話號碼0000000000之通訊及監察紀錄表等證據，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於甲○○、丙○○共同連續販賣第二級毒品部分及乙○○之判決，改判依刑法修正前連續犯之例，從一重分別論處上訴人等共同連續販賣第二級毒品罪刑（甲○○處有期徒刑八年，乙○○、丙○○各處有期徒刑七年二月），已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人等均矢口否認販賣第二級毒品甲基安非他命毒品之犯行，甲○○辯稱：伊有拿毒品給乙○○，但目的是要給他施用，伊不知道他拿去賣，伊不認識許文華。伊有毒品給丙○○，但目的是要給他施用，不知道他有拿去賣，丙○○也從來沒拿錢給伊過，伊也不認識陳福雄云云。乙○○辯稱：伊是幫許文華找販賣安非他命之人，並非與甲○○共同販賣安非他命予許文華施用云云。丙○○辯稱：伊沒有販賣毒品安非他命的意思，當初是陳福雄找伊問看看那裡可以買得到，伊知道甲○○在吸食，所以問甲○○，陳福雄問伊一錢多少，甲○○說一錢五千元，陳福雄拿五千元給伊，伊也拿五千元給甲○○，甲○○拿一錢的安非他命給伊，伊原封不動把那一錢的安非他命交給陳福雄云云。經綜合調查證據之結果，認均不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。且查（一）原判決已說明：乙○○於偵查時證稱：安非他命是我向甲○○拿的，錢我沒有再拿給甲○○，我是用電話跟甲○○聯絡，說我同學要安非他命，他就拿一包給我，甲○○當天下午有向我要安非他命的錢，我說晚上再拿給他，他說沒有關係等語。復證稱：有交易二次，最後一次於九十三年十一月十二日晚上在望嘉村橋頭，甲○○晚上九點多在果園交給我，我有跟他講我同學許文華要買的，當天十點多我在橋頭交給許文華，我有向他收一千元，但沒有交給甲○○，後來我有跟甲○○說錢花掉了。第一次交易在十月間，許文華也是說買一千，我在果園跟甲○○拿安非他命，我有跟他說我同學要買，但錢我也花掉了，第二次交易事後我有跟甲○○說我拿到工資再將錢給他等語。證人丙○○於偵查時證稱：「（九十三年十一月十二日晚上八點十四、十八分通訊監察譯文是指何意？）我弟（乙○○）說許文華要買安非他命一千元，我弟去交貨，有拿到錢，但我弟將錢花掉，毒品是甲○○去外面拿的。」、「（你知道甲○○何時又再賣安非他命給許文華？）一共二次，九十三年十一月十二日是第二次，另一次是在九月或十月，也是一千元，也是約在橋頭，毒品是甲○○的，由我弟交給許文華，錢我弟也沒有拿回來。」等語。證人許文華亦證稱：我跟乙○○買過二次安非他命，每次都一千元，乙○○交給我，我們約在望嘉村橋頭，一次在十月初，一次在十一月十二日，錢我交給乙○○，乙○○說要毒品跟他拿，他有認識的等語。參以甲○○自承乙○○從伊那裏拿走兩包甲基安非他命後，要拿錢給伊，乙○○亦供承其事後均將販賣所得花用等情，以及前後二次毒品交易均係先由甲○○交安非他命予乙○○，待乙○○交貨時同時向許文華收取價金，而非由許文華先交錢予乙○○，再由乙○○持向甲○○購買等情以觀，足見乙○○先後二次自甲○○拿取甲基安非他命予許文華施用，應係與甲○○共同販賣予許文華。而乙○○自甲○○取得之二包甲基安非他命其所有權應屬甲○○所有無訛。自難認乙○○向甲○○拿二包甲基安非他命係幫助許文華施用等情。屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無證據調查未盡或理由矛盾、理由不備之違法情形。又原判決就甲○○與丙○○共同販賣甲基安非他命毒品予陳福雄部分，已於理由內說明：甲○○於原審坦承：拿給丙○○的不到一錢，我買一錢回來，拿半錢多一點點給丙○○，我的一錢是五千元等語，足見甲○○以不足一錢五千元之代價交由丙○○販賣予陳福雄以賺取其中之差價之營利意圖已甚顯明等語（見原判決第一一頁末行至一二頁第五行）。雖就甲○○與乙○○共同連續販賣甲基安非他命毒品予許文華部分，於理由內未就營利情形剖析說明，理由固不盡周詳，但於事實認定及判決結果無所影響。上訴意旨此部分指摘並非適法之第三審上訴理由。（二）原審九十七年四月九日審理時，經審判長提示保三總隊第二大隊第一中隊對丙○○所使用之0000000000行動電話通訊及監察紀錄表，上訴人等及其辯護人均表示無意見（見原審卷第二三五至二三九頁）。又原審於九十六年十二月三十一日勘驗丙○○警詢筆錄關於警員播放上開0000000000行動電話九十三年十月十八日二十時四十九分錄音內容後之陳述內容結果，上訴人等亦均表示無意見（見原審卷二一○、二一一頁）。原審依據上開監察譯文及警詢筆錄內容，認丙○○於九十三年十月十八日販賣甲基安非他命予陳福雄後，甲○○、丙○○二人始在電話中討論販賣甲基安非他命之價格，應可確認，故甲○○透過丙○○於九十三年十月十八日販賣甲基安非他命一小包代價五千元之事實，已臻明確等情，核與卷證資料相符，甲○○上訴意旨猶稱原審未提示上開譯文及筆錄，指摘原判決不當，顯非依據卷內資料執為指摘，不得據為第三審上訴之合法理由。（三）證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。原判決依憑乙○○於偵查時所供安非他命是伊向甲○○拿的，第一次伊係在果園跟甲○○拿安非他命，伊有跟他說伊同學要買，但錢伊也花掉了，最後一次甲○○晚上九點多在果園交給我，伊有跟他講伊同學許文華要買的，當天十點多伊在橋頭交給許文華，伊有向他收一千元，但沒有交給甲○○，後來伊有跟甲○○說錢花掉了，伊拿到工資再將錢給他等語，參以證人丙○○於偵查中證稱乙○○說許文華要買安非他命一千元，由乙○○去交貨，有拿到錢，但其將錢花掉，毒品是甲○○去外面拿的等語及證人許文華於偵查時所供伊跟乙○○買過二次安非他命，每次都一千元，乙○○交給伊，我們約在望嘉村橋頭，錢伊交給乙○○，乙○○說要毒品跟他拿，他有認識的等語。認乙○○自甲○○取得之二包甲基安非他命其所有權應屬甲○○所有等情。

原審就上述各證據，斟酌取捨，以上開理由欄詳敘取捨證據與證據證明力得心證之判斷理由，依上說明，原判決並無證據上理由矛盾之違法情形。（四）刑事訴訟法第一百條之一、第一百條之二準用第一百條之一等規定，係刑事立法者針對法官、檢察官於訊問被告，司法警察官或司法警察於詢問犯罪嫌疑人時，為建立訊（詢）問筆錄之公信力，並擔保訊（詢）問之合法正當，及筆錄所載內容與其陳述相符之目的性考量，課以國家偵、審或調查機關附加錄音、錄影義務負擔之規定。是否錄影，得就其有無必要性作考量，全程同步錄音，則無裁量餘地；並於第一百條之一第二項（第一百條之二準用之）規定筆錄所載之陳述與錄音或錄影之內容不符者，對該不符部分之筆錄，賦予證據使用禁止之法效，排除其證據能力。九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法，為使審判期日之訴訟程序能合法、妥適地進行，並使審判筆錄之記載有所憑據，杜絕爭議，增訂第四十四條之一第一項「審判期日應全程錄音；必要時，並得全程錄影」之規定；另於第一百九十六條之一第一項增訂司法警察官、司法警察於調查犯罪情形時，得詢問證人，惟第二項規定所逐一列明準用之有關條文，其中第一百條之一及第一百條之二並未在準用之列。本法對於證人於審判中為陳述，既增訂應予錄音或錄影，然於檢察官訊問證人，及於司法警察官、司法警察詢問證人時，則無必須錄音或錄影之明文，此應屬立法上之疏漏。是以，檢察官於訊問證人，或司法警察官、司法警察於詢問證人時，如仍予以錄音或錄影，自非法所不許。倘遇有筆錄與錄音、錄影之內容不相符者，固宜參照刑事訴訟法第一百條之一第二項規定之相同法理，對該不符部分之筆錄，排除其證據能力，但究難僅因檢察官於訊問證人，或司法警察官、司法警察於詢問證人時，未全程連續錄音或錄影，即謂其所取得之供述筆錄為違背法定程序，或得逕認其無證據能力。卷查原審勘驗本件司法警察於九十三年十二月二十日偵訊證人陳福雄之警詢錄音帶結果，陳福雄固僅陳述至「第一次大概在十月中我們在那個餉潭那一帶」，之後即無聲而無錄音內容等情（見原審卷第二○三頁），固無全程錄音可查，惟司法警察訊問證人時既無必須錄音或錄影之明文，原判決於理由已說明按刑事訴訟法第一百五十九條之三規定：被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。

四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。證人陳福雄於警詢中為陳述，雖屬傳聞證據，惟其經原審傳拘均未到庭依刑事訟訴法第一百五十九條之三第三款之規定，屬傳聞法則之例外，應有證據能力等語（見原判決理由甲之一）。理由雖稍嫌簡略，惟陳福雄既經原審以證人身分傳拘無著，自屬傳喚不能而有客觀上不能受詰問之情形，且依原審審判筆錄之記載，上訴人及其辯護人均已陳明捨棄此部分證據之調查（見原審九十七年四月九日審判筆錄第四頁），自無不當剝奪上訴人詰問權之行使可言。原審採用證人陳福雄警詢時之陳述，於法並無違誤。關於甲○○警詢筆錄部分，亦經原審當庭勘驗，上訴人等及其辯護人對勘驗結果亦均表示無意見（見原審九十六年十二月三十一日刑事勘驗筆錄）。上訴意旨漫為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，俱不得採為第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ｒ