最高法院九十七年度台上字第三五三三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三五三三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

劉烱意律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

洪秀一律師

上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年二月四日第二審判決（九十六年度上訴字第一三三五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十五年度偵字第五九一八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○原係依法令服務於地方自治團體雲林縣政府農業局農產運銷課之技士，自民國八十九年九月間起至九十三年五月一日止，擔任雲林縣政府農業局斃死豬聯合查緝小組幹事，負責查緝小組文書工作及斃死豬之查緝業務，為具有法定職務權限之公務員。九十三年一月十日甲○○接獲王健名檢舉，其轄區內之林新發從事私宰及販售斃死豬，乃於九十三年一月十五日前往取締，因而查獲林新發等七人，渠等並經台灣台南地方法院判處罪刑。依當時之「獎勵民眾檢舉死廢畜禽非法流用案件實施要點」規定，民眾檢舉「死廢畜禽非法流用」案件，經查證屬實並經第一審法院判決有罪者，每件核發新台幣（下同）五十萬元獎金。甲○○竟心生貪念，與非公務員即上訴人乙○○共同基於偽造公文書（並持以）行使及詐取財物之犯意聯絡，由不知情之林坤壹以乙○○名義製作檢舉「死廢畜禽非法流用」案件檢舉獎金之領據，並由甲○○利用職務上之機會，在雲林縣政府九十四年一月五日府機農銷字第0942300004號函，將不實之事項「檢舉人為乙○○」，登載於其職務上所掌之公文書上，再檢附前揭領據持向防檢局（即行政院農業委員會動植物防疫檢疫局，下同）行使，申請核發檢舉獎金，以詐術使防檢局人員誤認乙○○為真正檢舉人，陷於錯誤，於九十四年一月十八日核撥五十萬元檢舉獎金，匯入乙○○之帳戶內，上訴人等因而共同詐得五十萬元等情。因而維持第一審依修正前刑法牽連犯規定，從一重論處甲○○公務員，共同利用職務上之機會詐取財物；乙○○與公務員，共同利用職務上之機會詐取財物罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會，詐取財物罪，以公務員利用其職務上之機會，詐取財物為構成要件。故該罪之成立，以行為人於犯罪時具有公務員身分（至於同條例第三條之共犯，係另一問題），且利用其職務上之機會或所衍生之機會，因勢乘便而詐取財物者，始足當之。若其所施用之詐術，與公務員職務上之行為無關，或於行為時已喪失公務員身分者，即無所謂公務員利用職務上之機會詐取財物可言。本件依原判決認定之事實及理由之說明，甲○○為雲林縣政府農業局農產運銷課技士，擔任雲林縣政府農業局斃死豬聯合查緝小組幹事，負責查緝小組文書工作及斃死豬之查緝業務，為具有法定職務權限公務員之期間，係「自八十九年九月間起至九十三年五月一日止」（見原判決第一頁事實第一行至第五行、第五頁第十八行至第二十一行）。但原判決認定，甲○○與非公務員乙○○共同利用職務上之機會詐取財物（即向防檢局詐領「死廢畜禽非法流用」案件檢舉獎金）之犯罪時間，係在「九十四年一月五日」至「九十四年一月十八日」（見原判決第二頁第六行至第十四行）。如果無訛，則上訴人等之犯罪時間，似在甲○○擔任雲林縣政府農業局斃死豬聯合查緝小組幹事，負責查緝小組文書工作及斃死豬之查緝業務，為具有法定職務權限公務員之後，逾八個月。於此情形，上訴人等於詐領檢舉獎金時，甲○○是否仍具有公務員身分？倘仍為公務員，擔任何職務？即與甲○○有無公務員，共同利用職務上之機會詐取財物？乙○○有無與公務員，共同利用職務上之機會詐取財物？有重大關係。此構成犯罪事實，自應於事實欄明白認定，並於理由內說明其憑以認定之證據，方足以資論罪科刑。乃原審未予調查、審認，理由亦毫無說明，即遽行判決，自嫌速斷。㈡、刑法第二百十三條之公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪，係因身分關係而成立之犯罪，其犯罪主體為職務上掌理該公文書之公務員。原判決既認定乙○○為非公務員，但依何規定亦應共負刑法第二百十三條之「公務員登載不實公文書」罪責，原判決漏未說明，亦有理由不備之違誤。㈢、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。甲○○及其辯護人於原審，已明白表示證人王健名於審判外之陳述，無證據能力（見原審卷第三十一頁）。

原審亦認有傳訊證人王健名之必要，而於審判期日傳喚王健名，但原審未待王健名到庭作證（見原審卷第四十六頁、第五十五頁、第七十三頁），復未說明王健名在審判外之陳述，依何規定得作為證據，即逕以其在審判外之陳述，採為不利於甲○○之證據（見原判決第四頁第二行），亦有違誤。㈣、審判長預料證人、鑑定人或共同被告於被告前不能自由陳述者，經聽取檢察官及辯護人之意見後，得於其陳述時，命被告退庭。但陳述完畢後，應再命被告入庭，告以陳述之要旨，並予詰問或對質之機會，刑事訴訟法第一百六十九條定有明文。本件依原審審判筆錄記載，審判長並未經聽取檢察官及辯護人之意見，即於證人許隆華陳述之前，命上訴人等退庭，而採行隔離訊問。嗣於許隆華陳述完畢，逕命「許隆華先行離開」，並未予上訴人等詰問或對質之機會，且不顧甲○○對此部分證據，仍有異議（見原審卷第八十三頁、第八十八頁、第八十九頁），即遽依許隆華之證述，採為判決之基礎，其所踐行之訴訟程序，亦難謂為適法。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。另原判決既認定上訴人等係牽連犯「行使公務員登載不實公文書罪」，但其事實欄卻記載，上訴人等共同基於「『偽造公文書行使』及詐取財物之犯意聯絡」（見原判決第二頁第二行至第四行），前後亦不相適合，案經發回，並應注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ｅ