最高法院九十七年度台上字第三六四號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第三六四號

上訴人

甲○○

上訴人

之4（現於台灣台北監獄執行中）

選任辯護人

陳殷朔律師

上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年九月十九日第二審判決（九十六年度上訴字第二九二五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十五年度偵字第一一二○四、一一九六○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）上訴人因被害人乙○○係地方狠角色，才會隨身帶槍前往，並亮出槍枝示警，實因過度自衛而生反射作用，導致槍枝走火，誤傷被害人，原判決認係殺人未遂，適用法則不當。（二）原判決採用被害人於第一審以及證人鄭婌珠、陳相志之證言，惟如被害人所述無訛，即表示上訴人在扣第二次扳機時，發生卡彈，再扣第三次扳機，然現場並未發現未擊發而退膛之子彈，足見被害人於第一審證稱現場有開第

二、三槍等語不實，有再向被害人查證之必要。（三）上訴人僅基於傷害之犯意而開第一槍，應構成中止犯。（四）被害人在第一審曾請求對上訴人從輕量刑，原判決未予理會並參酌刑法第五十七條之情形減刑，亦屬理由不備云云。

惟查原判決依憑上訴人之部分自白、證人乙○○、鄭婌珠、陳相志之證言，馬偕紀念醫院乙種診斷證明書及該院民國九十五年九月二十二日馬院醫外字第0950003150號函附之病情說明與病歷資料、員警於現場查獲之遺留彈殼及彈頭各一顆、扣案之美國BERETTA廠製92FS型口徑9mm制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號）一把（含彈匣一個），及扣案試射後所餘具殺傷力之口徑9mm制式子彈六顆、直徑約8.9mm金屬彈頭之土造子彈二顆等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載關於殺人未遂之事實，因而維持第一審論處上訴人殺人未遂罪刑部分之判決（累犯，判處有期徒刑十年），已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人辯稱：是被害人先對外放話要對伊不利，才基於防衛目的攜帶槍、彈，到「清茶館」內舉槍先朝上，怕被害人身上有兇器，叫被害人不要動，想問被害人為何不借他錢就要殺伊，但被害人卻突然站起來，伊槍有往下比向被害人，因受驚嚇，才不小心擊發，且只開一槍，並無殺人故意云云。辯護人為上訴人辯護稱：上訴人欲往「清茶館」喝茶時，突見被害人在店內，為避免被害人傷害上訴人，才在被害人未備妥時，持槍朝被害人非要害處開槍，上訴人僅有傷害故意，並無殺人故意云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。查（一）原判決已說明被害人至「清茶館」消費時，係坐靠茶館進門右側，茶館大門在被害人左側，當時所坐位置能看到大門；上訴人持槍進入「清茶館」後，並未與被害人對話，即舉槍指向被害人，被害人見狀意圖閃避及甩開上訴人手槍不成，即遭上訴人壓制，並朝被害人背部開槍等情，已據被害人證述綦詳，被害人於第一審更證稱：上訴人進到店內後，沒有講話，只稱：「幹你娘，你再跑啊」，就開槍，有開第二、三槍等語，上訴人於原審行準備程序時亦供承係持槍近距離（約一、二步）對準被害人，參以上訴人持槍由被害人背部左側射入，向右下貫穿肺部、肝臟及胸椎，致被害人受有右下肺穿刺傷、右橫膈穿刺傷、肝臟大量出血及第十胸椎穿透傷等傷勢以觀，可見上訴人持槍進入「清茶館」旋即靠近被害人所坐位置，並舉槍指向被害人，當被害人意圖閃避及甩開上訴人手上所持之手槍時，上訴人隨即朝被害人左背部由上向下射擊，斯時被害人應尚未完成站立動作，否則子彈應不致於由上往下貫穿。倘如上訴人所辯，其曾出於自衛目的，喝令被害人「不要動」，該音量勢應足以恫嚇在場之人，則同在店內之鄭婌珠或正在店門口之陳相志當能耳聞，但證人鄭婌珠、陳相志於第一審審理時皆證稱：並未聽見上訴人進入「清茶館」店內後有與被害人交談，也未聽到有爭吵或有人喝令不要動或不要站起來的聲音等情。是不論在場遭槍擊之被害人，或在近處耳聞案發歷程之證人鄭婌珠或陳相志等，均一致指稱上訴人到「清茶館」

後，除咒罵被害人外，即直接舉槍朝被害人射擊，並無任何試圖尋被害人理論之言行。且上訴人到被害人經常出入之「清茶館」

內，見到被害人行跡，竟不思閃避，入內舉槍逼近被害人身旁，顯見其尋仇報復之動機甚明。上訴人倘係不慎造成槍枝走火，何以在被害人中槍之後全無驚慌、察看被害人傷勢並送醫急救之舉，還自承其為確定被害人有無中槍，上前以槍柄擊打被害人頭、臉部，並咒罵「幹」字才離開。再參酌上訴人係因不滿被害人放話，而到「清茶館」找被害人尋仇，且上訴人在近距離內除對被害人開一槍擊發外，更連二次追扣扳機，以槍枝威力強大，可輕易取人性命，上訴人應知之甚詳，其擊發之子彈更朝被害人胸腔背面易致命之部位射入，顯見上訴人行兇當時確有殺人故意，至為灼然等情，原判決所為論斷，並無上訴意旨所稱違反經驗法則或適用法則不當情形。（二）刑法第二十七條所規定之中止犯減刑之適用，係行為人在自由情況下，出於自我之意願而中止其行為之實行，或行為人之實行行為已完成，但出於己意積極防止結果之發生，且使實行行為果真未發生結果，始足當之。本件上訴人開槍擊中被害人背部左側後，已造成被害人胸腔及腹腔大量出血，如未經即時救治，勢必無法挽回性命，上訴人在射擊被害人一槍後，已使被害人達於致命之程度，然其並未為任何救護行為，反以槍柄擊打被害人頭、臉部，並咒罵「幹」字才離開，被害人係因證人陳相志報警送醫救治，始能倖免於死，顯見上訴人並未有何出於己意積極阻止死亡結果發生之行為，上訴意旨稱其於開一槍擊中被害人後，即自行停止再射擊被害人乙情縱令屬實，亦與刑法第二十七條所謂之中止犯不符，自難依該法條減輕或免除其刑等情，原判決亦已詳加論斷，經核亦無違背證據法則之情形，自屬原審採證認事之職權行使，不容上訴人任意指摘。（三）證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。

原判決以證人即被害人乙○○於警詢時是由員警以電話訪談方式，詢問在醫院加護病房接受治療之被害人，斯時被害人因傷在加護病房接受特別照護、治療，其傷勢之嚴重或治療過程中感到之不適，難免影響其記憶、重述之能力，嗣後傷勢趨緩，重拾記憶，乃屬常情，況被害人於第一審陳明：警詢中所述係因尚在加護病房急救，記不清楚，今日所言是拼湊出的，因認被害人於第一審訊問時所證上訴人開槍與扣扳機之情節較為可信等情。所為論述並不違日常生活經驗之定則，不得任意指摘其為違法。（四）又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。原判決理由中已敘明上訴人前曾因犯罪受有期徒刑之執行，素行不良，詎仍不知悔改，僅因不滿被害人乙○○對外放話將對其不利，未依循正當合法途徑謀求救濟，即在茶館之公眾得出入之場所內，開槍射擊已相識二十餘年之被害人，雖幸未造成被害人死亡之結果，被害人尚且為上訴人請求從輕量刑，惟考量上訴人所為惡性非輕，對社會治安戕害甚巨，並致被害人下半身癱瘓，身心受創嚴重，日常生活作息亦受重大影響，彼固因時間經過心情轉為平靜而捨怨憎之情，然究不能無視於上訴人犯行違背法紀之惡性與肇生損害之事實，加以上訴人迄今仍矢口否認有殺人故意，又自稱已委託友人代其向被害人謀求和解云云，但據被害人證稱上訴人方面全無和解之舉等語，難認上訴人有真切之悔意等一切情狀，量處有期徒刑十年等語，顯已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，自不得遽指為違法。上訴人徒憑己意任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

Ｋ