最高法院九十七年度台上字第三七二一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三七二一號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年四月八日第二審判決（九十七年度上訴字第四五四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度毒偵字第六八二三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯，從一重論上訴人以施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑一年二月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人所辯本件與另案所犯施用第一級毒品罪（按經第一審以九十六年度訴字第四０二一號判決處有期徒刑一年二月，上訴人提起第二審上訴，經原審以九十七年度上訴字第四三四號判決駁回，上訴人提起第三審上訴，亦經本院以九十七年度台上字第二一四七號判決，從程序上駁回上訴確定），應屬集合犯之關係云云；以：刑法第五十六條連續犯之規定，業於民國九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，而連續犯之所以廢除，係因實務界對於「同一罪名」認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，致過度擴張連續犯概念，併案浮濫，造成刑罰不公之現象，在連續犯廢除後，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，過去視為連續犯之犯罪，原則上應回歸數罪併罰處罰，藉此維護刑罰之公正性，因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。上訴人所稱其行為有集合犯之適用，自無可採等理由，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決關於得上訴第三審之施用第一級毒品部分，尚無影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨就此部分略稱：（一）本件與前述另案所犯施用第一級毒品罪，應屬集合犯，且另案已判刑確定，本件依法應諭知免訴之判決。否則，如採一罪一罰，上訴人僅止於施用毒品，所犯數罪併合處罰，刑期竟高達六、七年，而受相當於販賣毒品之科刑，顯見刑罰不平。（二）犯施用毒品罪，得准使用替代療法，請予上訴人重新為人之機會，如認有罪，亦請從輕量刑等語。惟查：上訴意旨（一）所稱應係集合犯一節，核係就原判決已說明論斷之事項，徒憑自己之說詞，再為爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。至於上訴人因多次犯施用毒品罪，原審適用數罪併罰之規定，合併定其應執行之刑，其所定刑度是否已相當於其他罪名之科刑，與原判決之適法與否無涉，執此指摘，自非合法之第三審上訴理由。上訴意旨（二）請求從輕量刑等詞，亦不涉原判決違背法令之問題，尤不得據為第三審上訴之適法理由。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人所犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪部分，則為刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，原不得上訴於第三審法院，因得上訴第三審之施用第一級毒品部分，其上訴既非合法，而應從程序上予以駁回，則想像競合之輕罪即施用第二級毒品部分，自無從併為實體上審判，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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