最高法院九十七年度台上字第三八六號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第三八六號

上訴人

臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國九十六年九月二十六日第二審更審判決（九十六年度選上更㈠字第三一一號，起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十四年度選偵字第四０、八０、八一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○為臺灣省雲林縣第十六屆縣議會議員選舉第三選舉區候選人，亦為蘇玉麟（業經判處投票行賄罪刑確定）之弟媳婦，二人為求被告順利當選縣議會議員，基於對有投票權人行求賄賂而約定投票予被告之犯意聯絡，於民國九十四年十一月二十八或二十九日下午二、三時許，至雲林縣元長鄉下寮村吳明西住處拜票時，先由蘇玉麟向吳明西表示：請投票支持被告，可比照「別人是五百元（新臺幣，下同）」發給走路工等語，被告則在旁表示拜託支持，共同向吳明西行求賄賂，要求其投票權為一定之行使，經吳明西拒絕等情。

因認被告涉共犯修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪嫌。經審理結果，認為依檢察官所提出之證據，即證人吳明西、共犯蘇玉麟於偵審中之供述，雖可認定被告確曾與蘇玉麟同往吳明西住處拜票，且於拜票時，蘇玉麟曾向有投票權之吳明西表示「別人是五百元」之行賄言詞，被告在旁拜託請求吳明西支持等事實；然檢察官並未舉證以證明被告與蘇玉麟事前有所謀議，縱被告在旁聽聞蘇玉麟為該行賄言詞而未立即表示不同意，甚至向吳明西請求拜託支持，亦不過足證被告知悉蘇玉麟行求賄賂乙事，尚難遽行推論被告與蘇玉麟之間具有投票行賄之犯意聯絡。檢察官所提出之證據，既乏積極證據足資證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。因予撤銷第一審論處被告罪刑之判決，改判被告無罪，已綜合全部卷證資料，詳加審酌論斷，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略以：依偵查卷內資料，李標、蘇玉麟為被告丈夫蘇連生胞兄，李標擔任被告競選總部拉票工作，蘇玉麟則任文宣工作。李標坦承為被告預備並進而期約賄選，與被告之姊夫吳淵培在法務部調查局雲林縣調查站訊問中所供相符，蘇玉麟亦供認為被告行求賄選，均經判決有罪確定。李標且表明買票款項係由彼等兄弟共同籌措，顯見李標與蘇玉麟皆為被告競選總部之核心份子，而買票係屬競選總部之重大決策，被告當然參與共同決定，亦即有共同謀議，其知悉李標、蘇玉麟要買票之事，自無疑問。蘇玉麟既已向吳明西行求賄選，被告在場非但未阻止，更且聲稱拜託，顯已默示同意由蘇玉麟行求賄選。原判決未斟酌上述不利於被告之陳述，又未說明不採之理由，所為被告無賄選犯意聯絡之認定，有理由不備之違失等語。惟按刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」是以檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。又刑法上之共同正犯，以有犯意聯絡及行為分擔為構成要件，除共同實行犯罪行為者外，其須就他人之行為同負刑責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實行犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不應負共犯之責。依起訴書犯罪事實所載，被告並無對有投票權人行求賄賂之行為，僅係於蘇玉麟向吳明西行求賄選時在旁表示拜託支持。究竟被告事前有無與蘇玉麟合謀？厥為認定被告應否負共犯刑責之要件，自應由檢察官負舉證責任，並指出足以說服法院以形成被告有罪心證之證明方法。再者，採證認事本屬事實審法院之職權，倘其所為之判斷，不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為合法之第三審上訴理由。本件檢察官所舉證據為吳明西及蘇玉麟於警詢及檢察官偵查中之陳述，原判決業已說明其中警詢部分，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而檢察官並未指出有何具有證據能力之例外規定情事存在，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，無證據能力。又依審理所得心證，檢察官所指出之證明方法，僅能證明被告知悉蘇玉麟行求賄賂乙事，尚難遽認彼等具有投票行賄之犯意聯絡，亦即無從形成被告有罪之心證，因予諭知無罪之判決，於法自屬有據。復查檢察官於原審並未主張以證人李標、吳淵培之陳述為本案證據，有原卷可稽，原審未予斟酌，不生理由不備問題。至上訴意旨所述其他各節，亦無一論及被告有行求賄選之行為，仍不外以己見推論被告共同謀議，再為單純之事實上爭執，所為原審理由不備之指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ｑ