最高法院九十七年度台上字第四一０八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第四一０八號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

葉錦郎律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年四月三十日第二審判決（九十六年度上訴字第二三一二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第一五二二六號，第一審判決誤為第一四七二四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略以：㈠、原判決認定被告甲○○受梁家城之託，與其合資向綽號「小惠」即許蕙美購買第一級毒品海洛因，再交予梁家城。按有否小惠之人及小惠是否為許蕙美兩者，攸關本件被告有無販賣海洛因或僅係代買海洛因之判斷，為重要證人。故如欲認定有小惠之人及其即為許蕙美等事實，自應調查證據確認有否其人並傳喚到庭詰問，否則絕對無法進一步認定許蕙美販賣海洛因予被告，以及被告住處查獲扣案之海洛因六包係被告所有或係許蕙美所寄放等事實。惟若無充分證據例如許蕙美到案接受詰問並肯認上開事實，則應認定被告所辯均屬無稽卸責之詞，並應認定係被告一人販賣海洛因予梁家城，方為合法妥適。㈡、被告於羈押期間與辯護律師接見時坦稱並無「小惠」之人，有台灣高雄第一監獄收容人律師接見紀錄在卷可查，被告所謂小惠之人，顯為臨訟編撰之人，要非無疑。再者，若有「小惠」之人，可否僅據台灣高雄看守所回函謂稱有「許蕙美」者曾羈押於該看守所（該看守所回函謂許蕙美綽號即為「小惠」），以及另據許蕙美之前科資料，比對出許蕙美及被告二人之強制戒治及執行期間重疊，即連結認定「小惠」即為許蕙美？亦非無疑。上開重要之待證事實，自未臻明瞭。更何況，許蕙美始終未經原審傳喚到案，而原審復未進一步調取許蕙美之口卡或檔案照片、資料，並提示被告指認以佐證是否為被告所言小惠之人，另未再向被告所稱之大寮女監即台灣高雄女子監獄函查被告及許蕙美於執行中之房舍是否相同，有無於執行時同處一室，如何僅得依被告一人之供述及上開未具任何影像之看守所來函及前科資料，確認許蕙美綽號為「小惠」，並為被告所指之小惠之人？乃原審就上開各情，未予調查研求，逕以上開非無疑義之理由說明認定有小惠之人及小惠即為許蕙美等事實，不惟理由欠備，亦有應於審判期間應調查證據而未予調查之違法。其次，原審違法認定有小惠之人及小惠即為許蕙美之事實，已見前述，則原審進而認定許蕙美於民國九十六年五月二十一日及二十二日二次販賣海洛因予被告各一次之事實，自係欠缺基礎事實，顯然速斷無據，自有理由不備之違法。㈢、按常理，購買海洛因之目的不外轉賣、轉讓或施用，本件原判決事實欄既認證人梁家城上開二日因毒癮難耐，遂找被告代買海洛因，而被告除代買外，並合資為己購買使用，何以被告尿液經高雄市立凱旋醫院檢驗結果，僅有安非他命之陽性反應，嗎啡呈陰性反應，則被告二次合資購買海洛因施用，要非無疑？又原判決事實欄復認定被告上開二次均係梁家城毒癮發作，苦無購買管道，何能知道該找被告幫忙？而非直接購買？況被告住處放置海洛因六包，淨重達逾十八公克，價值逾新台幣（下同）二十萬元，何須另行外出購買？又依原判決事實認定被告受梁家城委託後，至住處附近不詳處所或巷口向許蕙美拿取購買之海洛因，何以偵查卷所附被告所有門號0000000000號行動電話之通聯紀錄顯示，該門號於九十六年五月二十一日及同年二十二日至警查獲時止，但見與證人梁家城所使用之0000000000號行動電話有密集之雙向聯絡紀錄，未見最重要之與許蕙美之通話紀錄？又豈有違背常情，再至樓下利用樓下管理室共用電話聯絡許蕙美之理？況被告既自稱查扣之上開數量非少之海洛因係受許蕙美之託寄放，可見交情非淺，有相當之信任關係，且私吞毒品更為大忌，彼此間自必時常聯絡、見面，甚或隨時清點，而被告既決定欲澄清犯行，供出許蕙美，何以迄未能提供明確之許蕙美之行動電話？而以上不利於被告之證據及事實，復攸關被告販賣海洛因之犯行與否，惟原審未詳予調查勾稽，並於判決理由詳述不採之理由，難謂適法。㈣、另依被告供稱其住處查扣之六包海洛因中，重量最少之一包即係與梁家城各以一千元合資向小惠購買，當時其拿二千元予小惠，小惠拿七包給被告，其中一包為梁家城所有，其拿回六包，其中五包係小惠同意欠款，日後還要給小惠十萬元等語，再被告上開供述復係第一審公開審判程序所言，其任意性無虞，且有扣案之海洛因可佐證。而原判決既認被告犯持有第一級毒品罪，自應將上開六包海洛因一併宣告沒收。另原判決既認定被告以所有之0000000000號行動電話與梁家城聯絡，允諾代買海洛因，顯與原判決認定被告幫助施用及持有第一級毒品犯行有關，為供犯罪所用之物，亦應宣告沒收。詎原判決竟以：「在被告住處查扣之海洛因六包，並無積極證據可認與本案被告幫助施用及持有第一級毒品犯行有關；被告所有0000000000號行動電話，與本案被告幫助施用及持有第一級毒品之犯罪，並無直接必要關連，均不予宣告沒收」，顯與卷證資料不符，且互為矛盾，應有違法等語。惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定被告有原判決事實欄所載之犯行，係依憑被告之自白，證人梁家城之證言，梁家城持有遭查扣之海洛因乙包，高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書，梁家城之濫用藥物尿液檢體監管記錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表，記載有被告使用之0000000000號行動電話與梁家城使用之0000000000號行動電話通訊情形之電話雙向通聯紀錄等證據資料，為綜合之判斷。並說明：被告否認販賣海洛因犯行，其在警詢、偵查、第一審法院羈押訊問及審理時，所為各次陳述，前後內容雖有歧異，但所稱確有「小惠」之人，始終一致。且原審依被告所述查證結果，確實有「許蕙美」其人，曾於九十六年三月三日至同年五月十一日因案羈押於台灣高雄看守所，有該所在監或出監收容人資料表可稽。經比對許蕙美之前案紀錄表，有多項與毒品有關之犯罪，其亦曾於九十一年十一月十九日至九十四年六月三十日在監強制戒治及執行，核與被告曾於九十二年九月二十九日至九十五年三月二十三日在監強制戒治及執行之時間確有重疊。參以許蕙美已於九十六年五月十一日出所，其入所原因則係因販賣海洛因及甲基安非他命遭查獲偵辦，有前案紀錄及台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第七０七四、一四九九九號追加起訴書可佐。另被告聲請傳喚許蕙美，雖其經傳拘未到而無從訊問，然被告本人確有施用海洛因惡習，並因九十六年五月二十一日之施用海洛因犯行，經第一審法院以九十六年度訴字第三二一八號判處有期徒刑十月，有該判決書可稽。被告所稱與梁家城合資向「小惠」即許蕙美購買海洛因，應屬可信。被告明知梁家城欲施用海洛因，竟代為購買而予以幫助，屬幫助犯。又幫助犯係指幫助他人犯罪者，即以正犯犯罪為要件，至該正犯事後是否受刑罰執行，並不影響幫助犯之成立。故梁家城於本案經查獲施用海洛因後，受觀察勒戒後予以強制戒治，雖未遭起訴及判刑，但幫助施用者之被告，仍具幫助他人犯罪之行為屬性，自仍應成立施用毒品之幫助犯。被告兩次代購海洛因，其中九十六年五月二十一日部分，因梁家城已完成施用毒品行為，此部分被告係犯幫助施用第一級毒品罪。九十六年五月二十二日部分，梁家城取得海洛因後尚未完成施用即被查獲，但被告向許蕙美購買海洛因後，至交付梁家城以前，仍有持有海洛因行為，此部分所為係犯持有第一級毒品罪。公訴意旨認被告兩次犯行，均應成立販賣第一級毒品罪，尚有未洽等情。因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判分別論處被告幫助施用第一級毒品及持有第一級毒品二罪（均累犯），分別於法定刑內判處其刑。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、沒收為從刑，基於主從不可分原則，自應附隨於主刑而為宣告。故毒品危害防制條例第十八條第一項規定：查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；所謂「查獲」之第一、二級毒品，當係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有密切關聯之毒品而言。至於案內查獲之毒品，如與事實審法院所認定被告本案之犯罪事實全然無關，則法院未予宣告沒收銷燬，自不違法。本件原判決已說明在被告住處查扣之海洛因六包，並無積極證據證明與被告為幫助梁家城施用毒品而代購並持有第一級毒品之犯行有何關聯，因而不予宣告沒收銷燬，自無上訴意旨所指摘之違法情事可言。㈡、毒品危害防制條例第十九條第一項規定之沒收物，係以犯該條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物為限，此觀該條項之規定至明。原判決既認定被告所犯為毒品危害防制條例第十條第一項之罪之幫助犯，及同條例第十一條第一項之罪，並不在上開毒品危害防制條例第十九條第一項所列各罪之內，其使用之上開0000000000號行動電話，縱可認為係被告所有，供上開犯罪所用之物，亦無適用該規定予以沒收之餘地。而刑法第三十八條第一項第二款關於沒收之規定，係採得科主義，法院對於供犯罪所用之物，沒收與否，本可自由裁量。上述行動電話，是否合於依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收，乃原審之裁量範圍，原判決未予宣告沒收，亦不容指為違法。㈢、原判決認被告所稱其係受梁家城所託，兩度代為向綽號「小惠」之許蕙美購買海洛因後交付梁家城等情，應堪採信，業已詳細記載其所憑之證據及論斷之理由。而許蕙美經原審法院依法傳喚、拘提，均未能使其到庭陳述，此部分調查途徑已窮，原判決當無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。上訴意旨此部分所為之指摘，自非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨仍就原審已調查及依憑證據所為採證認事之職權行使，以及原判決已論列說明之事項，任憑己見漫詞指摘，或仍為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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