最高法院九十七年度台上字第四一九五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第四一九五號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年十月二十五日第二審判決（九十四年度上訴字第四七四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十三年度偵字第一０一一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判依修正前刑法連續犯、牽連犯等規定，從一重論上訴人以共同連續意圖營利而違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定罪，累犯，處有期徒刑四年，並為相關從刑宣告之判決。固非無見。

惟按：（一）有罪之判決書，理由內記載認定被告犯罪事實所憑之證據，如與卷內實際存在之證據資料內容不符，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。卷查原判決所認定其附表（下稱附表）一編號六、七部分之犯罪事實，係台灣嘉義地方法院檢察署於民國九十四年八月二十二日、同年九月三十日以嘉檢慎讓九四偵四０一一字第一五六四０號、嘉檢慎玄九四偵五五三０字第一八二四六號函送原審併案審理，原判決理由一卻謂：上訴人經合法傳喚，於原審審理時無正當理由不到庭，惟上訴人對於上揭事實於第一審均坦承不諱等情（見原判決第五頁），然依卷內資料，上開部分係第一審判決後，始由檢察機關移送原審併案審理，檢察官就此部分並未偵訊上訴人，上訴人於警詢時，復未坦承犯行，原判決以上訴人於第一審之自白，資為其犯罪證據之一，顯與卷內證據資料不符，自有證據上理由矛盾之違法。（二）刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成；若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。原判決事實記載：「其等（指與上訴人有共同正犯關係，前往大陸地區假結婚之吳燕青等人）復填具『大陸地區人民進入台灣地區保證書』

，分別於附表一所示之時間、機關，執上開相關登載不實之戶籍文件，辦理對保後，填具『大陸地區人民進入台灣地區旅行證申請書』並檢附前揭資料，分別委託董素幸（附表一編號七）及如附表一所示之旅行社人員，於附表一所示之時間，以申請配偶來台探親為由，向內政部警政署入出境管理局（下稱入出境管理局，按已改制為內政部入出國及移民署）申請許可配偶入境，經該局實質審查後，核發『中華民國台灣地區入出境許可證』及『旅行證』，使入出境管理局之公務員將其等假結婚之不實事項，登載於相關文件上，並以此方式行使，足以生損害於相關主管機關對於入出境之管理。並使大陸地區人民林齊崧、陳愛珍、陳雪玉、肖國兵、陳惠芳、邱錦美等均非法於如附表一所示之來台時間進入台灣地區。」等情，理由內則說明上訴人共同犯行使使公務員登載不實文書罪。原判決既認關於申請入境許可案件，承辦公務員應為實質審查，乃又就此部分論上訴人以「使」公務員登載不實並進而行使罪，併有判決適用法則不當之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項；且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文，原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認有撤銷發回之原因。又刑法業於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行，連續犯、牽連犯之規定均已刪除，同法第三十三條第五款亦經修正；另中華民國九十六年罪犯減刑條例已於九十六年七月四日制定公布，並自同年七月十六日施行。案經發回，於更審時宜併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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