最高法院九十七年度台上字第四二一號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第四二一號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十月十一日第二審更審判決（九十五年度金上更㈡字第二二二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一五九三九、一六六六六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯從較重之期貨交易法第一百十二條第三款之規定，論上訴人共同犯違反期貨交易法第五十六條第一項之罪，判處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月又拾伍日；固非無見。

惟查：㈠、判決不問其為如何之種類，均須敘述理由，所謂理由，即說明判決主文所由構成之根據，如未為記載，或主文與事實不相符合，或記載前後牴觸，或一部不載理由，或主文與理由衝突，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。又證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。原判決理由欄謂：外幣保證金交易係屬「槓桿保證金交易」之一種，而為期貨交易法第三條第一項第四款所規定期貨交易之一種，未經許可而經營外幣保證金交易者，應屬違反期貨交易法第五十六條第一項之規定，及未經許可擅自經營槓桿交易商，有同法第一百十二條第三、四款之適用；又上訴人從事外幣保證金交易之仲介、顧問行為，應屬期貨交易法第五十六條第一項、第八十二條第一項規範之範圍，未經許可者，應依同法第一百十二條第三款、第五款規定加以處罰（見原判決第十二頁倒數第八至十一行、第十四頁倒數第十至十二行）。惟論罪之說明欄則謂：「上訴人所為，係犯期貨交易法第一百十二條第三款、第五款之未經許可擅自經營期貨服務事業罪。仲介期貨交易之部分，檢察官認係成立期貨交易法第一百十二條第五款之罪，尚有未洽。上訴人以一行為，犯期貨交易法第一百十二條第三款、第五款之罪，為想像競合犯，應從較重之同法第一百十二條第三款之規定處斷。」云云（見原判決第十四頁倒數第一行、第十五頁第十一至十四行）。前者認係犯期貨交易法第一百十二條第三款、第四款、第五款之罪，後者認係犯期貨交易法第一百十二條第三款、第五款之罪，未就同條第四款部分予以論罪，所載理由洵有矛盾。又原判決事實記載王世璞係「建新投資顧問有限公司」下稱「建新公司」

及「台環投資顧問有限公司」下稱「台環公司」之實際負責人，分別僱用高瑞凱、甲○○為「建新公司」之財務兼行政經理、業務經理；另僱用未起訴之唐毅華、王世琦為「台環公司」之總經理、行政經理，及記載王世璞、高瑞凱、甲○○等三人與「建新公司」所僱用如原判決附表知情之業務員即投資顧問，基於共同犯罪之犯意聯絡，自民國八十六年六月一日「期貨交易法」開始施行後，至八十八年三月十一日止，在「建新公司」經營「外幣保證金交易」之顧問及仲介業務，並由投資顧問負責招攬客戶，推廣業務。另王世璞亦與唐毅華、王世琦及「台環公司」所僱用之知情業務員基於共同犯罪之犯意聯絡，自八十七年四月十五日至八十七年七月二十一日在「台環公司」經營「外幣保證金交易」之顧問及仲介業務，並由投資顧問負責招攬客戶，推廣業務等情（見原判決第二、三頁），原判決附表並列有謝宗興等三十人投資顧問名單。理由說明若非「建新公司」、「台環公司」所僱用之理財顧問依據相關資料提供客戶諮詢等服務，以供客戶進行交易，一般客戶豈能單憑相關資料或自電腦顯示之資料，即可自行研讀並判斷日後走勢而自行操作等語，為認定上訴人有共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業之論據。又說明依扣案之建新公司及台環公司之公司資料，足認有原判決附表所示謝宗興等三十人任職投資顧問，擔任「期貨投資」推廣仲介、招攬客戶等工作；投資顧問於其等任職工作期間，共同從事上開期貨事業（見原判決第十二頁）。復認上訴人、王世璞、高瑞凱三人與原判決附表所示「建新公司」投資顧問之間，就上開「建新公司」部分犯行之實施，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；另同案被告王世璞與案外人唐毅華、王世琦及「台環公司」投資顧問間，就「台環公司」部分犯行之實施，彼此間亦有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯（見原判決第十五頁）。然原判決一則謂上訴人、王世璞、高瑞凱三人與原判決附表所示「建新公司」

投資顧問之間，就上開「建新公司」部分犯行之實施，彼此之間互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，另同案被告王世璞與案外人唐毅華、王世琦及「台環公司」投資顧問間，就「台環公司」部分犯行之實施，彼此之間亦有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯；似指原判決附表所示謝宗興等三十人僅係「建新公司」僱用之投資顧問；一則謂原判決附表所示謝宗興等三十人投資顧問，係依扣案之建新公司及台環公司之公司資料調查彙整而來（見原判決第十二頁第七至八行），似又指原判決附表所示謝宗興等三十人係「建新公司」、「台環公司」共同僱用之投資顧問。非惟原判決事實認定與理由說明相互矛盾，且原判決附表所列謝宗興等三十人投資顧問名單，究係「建新公司」單獨僱用？抑或「建新公司」、「台環公司」共同僱用？如係「建新公司」單獨僱用，則「台環公司」所僱用亦屬擅自經營期貨顧問事業共犯之理財顧問姓名又為何？原審未深入調查、說明，亦有調查未盡及理由不備之違誤。再期貨交易法係八十六年三月二十六日總統令公布全文，同年六月一日施行，則自八十六年六月一日之後之行為，即應依該法論罪。期貨交易法開始施行前縱有引介客戶投資「外幣保證金交易」之行為，亦不能論以違反「期貨交易法」

之罪刑。原判決事實認定上訴人與王世璞、高瑞凱等三人與「建新公司」所僱用如原判決附表知情之業務員即投資顧問（投資顧問犯罪期間，其在九十六年六月一日以前任職者，自九十六年六月一日起；其於九十六年六月一日以後任職者，自其任職起；均至離職日止），基於共同犯罪之犯意聯絡，自八十六年六月一日「期貨交易法」開始施行後，至八十八年三月十一日止，在「建新公司」經營「外幣保證金交易」之顧問及仲介業務，並由投資顧問負責招攬客戶，推廣業務等情（見原判決第三頁第十至十七行）。理由說明建新公司、台環公司之投資顧問即（如原判決附表所示謝宗興等三十人）業務員，係擔任「期貨投資」推廣仲介、招攬客戶等工作。投資顧問於其等「任職工作期間」，自共同從事上開期貨事業云云（見原判決第十二頁第七、八行、第十二至十四行）。然依原判決附表所載，謝宗興等投資顧問分別自八十五年九月二十六日至八十七年十月一日間到職；是原判決事實欄認定投資顧問之犯罪期間，彼此矛盾。又原審法院前審判決事實認定自八十六年三月至八十八年三月十一日止，「建新公司」

計約引介一百八十幾人投資，金額約美金七百五十萬元等情，併八十六年三月至六月一日期貨交易法開始施行前「建新公司」引介投資人投資之行為，為認定上訴人一部分之犯罪事實，尚有未洽，經本院前次發回意旨詳予指明，原判決固將八十六年三月至六月一日期貨交易法開始施行前之部分予以排除，然投資人數及金額，僅附記「八十六年六月一日以前之投資不包括在內」，其餘數目資料仍舊，同有理由矛盾之可議。㈡、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。原判決引用財政部證券暨期貨管理委員會八十六年十月六日（八十六）台財證 (五) 第五六五六０號函稱：「三、(一)任何人除依期貨交易法第三條第二項規定豁免者外，非經本會核准而經營期貨交易法第三條第一項之期貨交易業務，應依該法第一百十二條第三款、第四款規定處罰，而『仲介』行為視本會未來對期貨仲介業之規定內容而定……本會對期貨仲介行為未規範前，期貨仲介屬期貨商之業務，而非經本會核准經營期貨業務者，核屬違反期貨交易法第五十六條第一項之規定，應依同法第一百十二條第三款規定處罰」等旨，認定上訴人任職之建新公司將外幣投資管理組合引介給國人投資，並對投資者提供諮詢等服務，且主要以收取手續費為公司收入來源，此項「仲介」期貨交易行為，亦屬期貨交易法第五十六條第一項規定之「期貨交易事業」，應依期貨交易法第一百十二條第三款規定加以處罰。惟期貨交易之仲介行為既未規範，則期貨仲介行為是否屬期貨交易業務之範疇？因非法定名詞，適用上自生疑義，而觀諸財政部證券暨期貨管理委員會於八十六年十月二十八日依期貨交易法第八十二條第三項規定發布「證券商經營期貨交易輔助業務管理規則」（嗣先後於八十九年十月十六日、九十一年十二月十六日、九十五年三月二十二日修正），其中第三條規定: 「期貨交易輔助人係接受期貨商之委任，從事下列業務: 一、招攬期貨交易人從事期貨交易。二、代理期貨商接受期貨交易人開戶。三、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行。證券商申請經營前項業務，以本會核准之期貨業務為限」; 而依原判決事實之認定，上訴人係受僱於建新公司招攬、仲介客戶向「環球投資諮詢公司」為「外幣保證金交易」之行為；倘屬非虛，則於上開管理規則施行後，上訴人所為似符合其第三條之有關期貨交易輔助人業務範圍之規定，而期貨交易之仲介行為，是否屬期貨交易輔助業務性質？

因該期貨交易輔助業務屬期貨商之業務，未經許可不得擅自經營，即違反期貨交易法第五十六條第一項之規定，應依同法第一百十二條第三款規定處罰。原判決糾正第一審所認仲介期貨交易之行為，亦屬期貨交易法第八十二條第一項所規定之「其他期貨服務事業」，惟未適用「證券商經營期貨交易輔助業務管理規則」

所定期貨交易輔助業務之規範，說明上訴人所為期貨交易之仲介行為，是否屬期貨交易輔助業務性質，為期貨交易業務，即認尚未規範之期貨仲介屬期貨交易業務，非經財政部證券暨期貨管理委員會核准經營期貨業務者，核屬違反期貨交易法第五十六條第一項規定，應依同法第一百十二條第三款規定處罰云云，難謂無判決不適用法則之違背法令。㈢、刑法第七十四條（第一項）第二款所稱「五年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準；即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後五年以上，若符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍得宣告緩刑。又刑事訴訟法第三百七十條所定禁止不利益變更之原則，其所謂不利益，應從第一審及第二審判決所宣告主文之刑（刑名及刑度）形式上比較外，尚須總體的綜合觀察，將二判決對應比較，凡使被告之自由、財產、名譽等受較大損害者，即有實質上之不利益。緩刑之宣告，本質上無異恩赦，得消滅刑罰權之效果，故在法律上或社會上之價值判斷，顯對被告有利，若無同條但書所定例外情形，將第一審諭知之緩刑宣告撤銷，即屬不利益變更。本件第一審論上訴人所為，係犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨服務事業及其他期貨服務事業罪，處有期徒刑伍月，緩刑貳年。原審撤銷第一審科刑判決，改判仍依想像競合犯從較重之期貨交易法第一百十二條第三款之規定論上訴人共同犯違反期貨交易法第五十六條第一項之罪，仍處有期徒刑伍月（減為有期徒刑貳月又拾伍日），並以上訴人於八十六年間曾犯背信罪，於九十年四月六日經法院判處有期徒刑五月確定，第一審判決仍對其諭知緩刑，亦有未合為由，將第一審諭知之緩刑宣告撤銷。惟原判決以修正之新刑法於九十五年七月一日施行，刑法第七十四條第一項緩刑之規定亦同時修正，經比較結果，以新法有利，應適用新法（見原判決第十四頁三、(一)）。本件上訴人於八十六年間固曾另犯背信罪，經審原法院於九十年四月六日判處有期徒刑五月，得易科罰金確定，並於九十年五月間易科罰金執行完畢，而上訴人違反期貨交易法案件於九十年十一月八日第一審判決諭知上訴人緩刑，因距離前案易科罰金執行完畢僅約半年，第一審判決緩刑諭知固有未當，然原審於九十六年十月十一日宣示判決時，距離上訴人前案易科罰金執行完畢已超過五年，揆諸上開意旨，仍非不得諭知緩刑，原審僅以上情撤銷第一審諭知之緩刑宣告，不無可議。另上訴人未經許可經營外幣保證金交易之仲介、顧問行為，原審所認定之犯罪情節非較第一審所認定者為重，雖適用之法條稍有不同，惟仍屬想像競合犯之裁判上一罪，法定本刑皆同，原判決逕除去對上訴人之緩刑宣告，為實刑之諭知，有無與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨相悖，非無探求之餘地。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分仍有撤銷發回更審之原因。又原判決說明不另為無罪、免訴之諭知部分，因公訴人認與論罪部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回，附說明之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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