最高法院九十七年度台上字第四四一八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第四四一八號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月二十八日第二審判決（九十七年度上訴字第一五八三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度毒偵字第九六五一、一００九七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載施用第一級毒品（二罪）之犯行，因而維持第一審論上訴人犯如原判決附表編號1、3所示之罪，各處如該附表編號1、3所示之刑，並與該附表編號2 所示之刑，定應執行之刑有期徒刑壹年捌月，及諭知相關從刑之判決，駁回上訴人關於該二部分在第二審之上訴；固非無見。

惟查：㈠、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令。事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查。

倘被告是否累犯尚屬不明，而事實審並未詳加調查，致判決時未適用或適用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。原判決認定上訴人曾犯事實欄一所示之㈠偽造有價證券、㈢施用毒品、㈣竊盜、㈤贓物等罪刑，後三項所處之刑，經更定執行刑為有期徒刑一年十月，與所犯偽造有價證券經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑一年四月十五日部分，接續執行，而於民國九十五年九月七日，因縮短刑期假釋出監（假釋縮刑期滿日為九十六年一月二十九日），未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。其於上開有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，乃依刑法第四十七條第一項規定，分別加重其刑。惟按減刑裁定之刑期，應以該裁定由檢察官指揮執行之日，為執行完畢日期，未有減刑裁定之效力得回溯至該條例施行前被告假釋出獄日之規定；又在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯。上訴人前所犯上開施用毒品、竊盜、贓物案件，經原審更定執行刑為有期徒刑一年十月，與所犯偽造有價證券經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑一年四月十五日部分，接續執行，而於九十五年九月七日，因縮短刑期假釋出監後（假釋縮刑期滿日為九十六年一月二十九日），於假釋期間，有無因另犯施用毒品，經台灣板橋地方法院以九十六年度訴字第一八一二號、九十六年度易字第一六０九號判處罪刑確定，而依法撤銷上開假釋？或該等前犯案件，有無依中華民國罪犯減刑條例規定裁定減刑後，因已執行部分已足以折抵減刑後之刑期，無須再為執行，由台灣台北地方法院檢察署檢察官於九十七年一月三十一日簽請指揮執行完畢報結之情形？如屬肯定，則前犯執行期滿日，是否仍為九十六年一月二十九日？已有可疑。而本件行為時間為九十六年十月、十一月間，是否仍有刑法第四十七條第一項累犯之適用，不無疑義。原審未詳加調查，遽依累犯規定加重其刑，難謂適法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，因卷內無相關執行資料以供查核，本院無從自行判決，應認原判決關於施用第一級毒品（二罪）部分，有撤銷發回更審之原因。至上訴人另被訴施用第二級毒品部分，已確定，附為敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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