最高法院九十七年度台上字第四四九一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第四四九一號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年七月十七日第二審判決（九十七年度上訴字第一八七九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第一九三一二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、寄藏槍枝部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：證人張秋森與林秋紅之證詞互相矛盾有瑕疵，不得作為論罪之唯一證據，搜索扣押之槍枝未拍照存證，有違常理云云。

惟查原判決依憑證人張秋森、林秋紅之證言，自願搜索同意書一紙、扣案之改造槍枝一枝、子彈一顆，內政部警政署刑事警察局民國九十五年九月二十六日刑鑑字第0950135002號槍彈鑑定書一件、槍枝初步檢視照片三張等證據，資以認定上訴人有原判決所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人未經許可寄藏槍枝部分之判決，改判依想像競合犯之例論處上訴人未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（累犯，處有期徒刑三年六月）罪刑，已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人矢口否認有何寄藏槍枝、子彈之犯行，辯稱：警員執行搜索時並未搜到槍、彈，在派出所時，也沒有提到這把槍，此外伊係在無意識狀態下說槍枝及子彈是「楊致川」寄放在住處云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，已於判決內詳為指駁並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。證人即持搜索票前去值勤之警員張秋森於第一審審理中證稱：上訴人住處的客廳堆滿雜物，扣案的槍枝及行竊工具就放在包包裡，擺放在客廳的雜物裡面，搜索當時，伊有向上訴人詢問槍、彈是何人所有，上訴人表示槍枝及子彈不是他的，是朋友「楊致川」寄放等語；證人林秋紅於第一審審理中亦證稱：警察搜索客廳及房間過程，伊與上訴人是分開查的，搜索客廳時，伊人在房間，所以伊不知道上訴人那裡搜到什麼東西，但警察在警察局問上訴人時，伊才聽到有扣到槍等語。由證人張秋森證述該槍枝及子彈係在上訴人住處客廳起出，核與證人林秋紅於警詢中稱有聽聞查扣到槍枝等情以觀，再佐以上訴人於警詢及偵查中先後供稱：經搜得之扣案槍、彈係伊朋友「楊致川」所寄放等語，上訴人對於經查獲寄藏持有槍、彈之犯行雖多所辯解，惟對於警方自其住處搜得扣案之槍、彈之事實並未否認，堪認扣案之具有殺傷力之槍枝及子彈，確實係在上訴人住處查獲後扣案。又上訴人為警查獲至警詢中製作筆錄，警員有將查扣之槍枝及子彈擺放在上訴人面前一同拍照，有附卷照片一張在卷可佐（見偵字第一九三一二號卷第三三頁），茍扣案之具有殺傷力之槍枝及子彈，並非在上訴人住處起出，上訴人於警局拍照之際，豈有未當場提出質疑之理？原判決因認上訴人於警詢、偵查時自白有寄藏上開槍、彈等情與事實相符，並無不合。又證人張秋森與林秋紅之證詞並無矛盾之處。上訴人上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其就寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。

二、加重竊盜部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○被訴加重竊盜罪部分，原審係依刑法第三百二十一條第一項第二款、第三款論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件。

依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟一併提起上訴，顯為法所不許，此部分亦應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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