最高法院九十七年度台上字第四五四六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第四五四六號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反通訊保障及監察法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年十二月八日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第五九二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第九二五三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審論上訴人以違法監察他人通訊罪，量處有期徒刑三月，並諭知如易科罰金，以（銀元）三百元折算一日，及宣告錄音帶一捲沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，並以上訴人未曾受有期徒刑以上刑之宣告，事後已與被害人郭以道（下稱郭某）達成民事和解，其受此偵審教訓應知警惕而無再犯之虞，因認本件所宣告之刑以暫不執行為適當，併予諭知緩刑二年。已詳敘其所憑證據及得心證之理由，對於上訴人所提出之辯解，亦已在理由內詳予指駁，俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴人上訴意旨略以：郭某雖於民國八十九年七月間，因伊搬至郭某住處同棟大樓二樓居住，而向伊取回原同住之同棟大樓六樓之一之鑰匙，惟其於同年九月十二日回國後發現伊搬回上址六樓之一同住後，並未表示反對，且讓伊同住一、二星期；且伊與郭某當時仍為夫妻，並未協議分居，能否謂伊仍須經郭某同意始能搬回原先同住處所及使用該處之電話？原判決對此未詳加剖析論述，自有不當。又法律為保障「婚姻制度」，不僅於刑法規定通姦行為之處罰，於民法親屬編亦設有「婚姻」專章，故婚姻對於人類具有「特殊性」與「專門性」，係屬社會法益。而夫妻間彼此具有「忠誠義務」及「貞操義務」，配偶之一方應有權探知他方違反上述義務之情形。從而，伊為行使婚姻所保障配偶負有忠誠義務之權利而監察郭某與他人電話通訊之內容，二者之間屬「義務衝突」而構成超法規之阻卻違法事由，原判決遽認伊並無超法規之阻卻違法事由，而予以論罪科刑，亦有不當云云。惟查本件關鍵在於上訴人擅自在郭某住處竊錄郭某與他人以電話非公開談話之內容，是否違反通訊保障及監察法第二十四條第一項規定之問題，與上訴人是否有權搬回郭某住處及使用郭某住處之電話無關，原判決對此縱未加以說明，自難指為違法。

且原判決另說明：依通訊保障及監察法第二十九條第三款規定，須監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，始得不罰，縱上訴人對郭某住處之電話有共同使用之權利，然其並非「通訊之一方」，自難依上開條款主張免罰等情綦詳；上訴意旨指摘原判決對於其是否有權與郭某同住及使用郭某住處電話未加以說明一節，顯屬誤會，自非適法之第三審上訴理由。又上訴人雖謂其為探知郭某對於婚姻忠誠義務之履行情形，而竊錄郭某與他人電話通訊內容，此與秘密通訊自由（即隱私權）二者之間應屬「義務衝突」而構成超法規之阻卻違法事由云云。然原判決已說明：阻卻違法事由除刑法第二十一條以下之規定外，固得允許有超法規之阻卻違法事由，以阻卻其行為之違法性。惟所謂「超法規之阻卻違法事由」必須具備「被害人之同意或承諾」、「容許之危險」及「義務衝突」等三種情形之一。本件上訴人所為並未具備上述三種情形之一，故其主張具有超法規之阻卻違法事由一節，自難憑採。又依通訊保障及監察法第二十四條第一項規定：「違法監察他人通訊者，處五年以下有期徒刑」，參酌同條第二項規範之對象為執行或協助執行通訊監察之公務員或從業人員，第三項則為營利犯罪，而同法第三十條又規定僅第二十四條第一項之罪須告訴乃論，可見該法第二十四條第一項之處罰對象係針對一般人民。再隱私權與其他權利保障之取捨，應就個案情節依比例原則衡量其法益加以判斷，配偶之一方如有外遇，對他方而言，自屬極難忍受之事，是有外遇之一方必極力隱藏，以避免他方知悉，此項隱密在道德上雖具有可非難性，但通訊保障及監察法並未排除對於此種在道德上具有可非難性隱私權之保障，是以縱在道德上具有可非難性之隱私，仍為通訊保障及監察法所保護之對象，此觀之同法第三條第二項規定「前項所稱之通訊，以有事實足認受監察人對其通訊內容有隱私或秘密之合理期待者為限」自明。惟同法第二十九條另規定有不罰之例外情形，以避免失衡，尤其第三款規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者」及第三十條規定為告訴乃論之罪，在立法上已考量其平衡性，且未排除配偶間隱私權之保護。本件上訴人所為竊錄行為，縱其目的係在探知郭某有無外遇或通姦之情形，與「無故」以錄音竊錄他人非公開談話之情形有間，而不構成刑法第三百十五條之一之罪責，然其違法竊錄行為並無通訊保障及監察法第二十九條所規定例外不罰之情形，且經被害人郭某合法告訴，自應依通訊保障及監察法第二十四條第一項處罰等旨甚詳，經核於法尚無不合。上訴意旨置原判決上開明確之論斷於不顧，猶執其在原審之辯解，謂其係為探知郭某違反婚姻忠誠義務之情形而竊錄郭某與他人電話通訊內容，所為具有超法規之阻卻違法事由，應不構成通訊保障及監察法第二十四條第一項之罪，而據以指摘原判決論處罪刑不當云云，並非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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