最高法院九十七年度台上字第四七九七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第四七九七號

上訴人

乙○○

選任辯護人

陳文元律師

選任辯護人

陳哲民律師

上訴人

甲○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年三月十一日第二審判決（九十六年度上訴字第三九七二號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十六年度偵字第四九三、八０五、一六０九、一０七三、一０七四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等二人）共同販賣第三級毒品部分之科刑判決，改判論甲○○以共同販賣第三級毒品二罪，各處有期徒刑伍年陸月，應執行刑有期徒刑玖年；論乙○○以共同販賣第三級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月；並分別為相關從刑之宣告。就上訴人甲○○與翁佳琪共同販賣Ｋ他命予乙○○部分，係依憑甲○○坦承犯罪之自白，核與證人翁佳琪、乙○○之證述情節相符，復有乙○○於民國九十五年十一月二十三日晚間十時二十三分四十三秒，以其使用之0000000000號行動電話，撥打甲○○使用0000000000號行動電話之通話譯文附卷足佐等證據資料，而為論斷；就上訴人等二人共同販賣Ｋ他命予高志豪部分，係依憑證人高志豪於偵查中具結證稱：伊跟甲○○買過Ｋ他命，九十五年十二月在三重交流道附近的7-11店交易，當時伊騎機車，伊跟他買三克三千多元，對方是開紅色喜美，對方將窗戶搖下來，伊將三千多元交給對方，他將Ｋ他命交給伊，當時那人應該不是甲○○，因為那部車不是他開的。買回去有施用，伊確定是Ｋ他命；於第一審審理時證述：伊是打電話給甲○○，問他有沒有毒品，但他好像很忙，也沒有辦法來，所以是請別人幫忙送來給伊，後來確實有人送Ｋ他命毒品來給伊，對方駕駛的車款伊已不記得，他只說對方會開一部紅色喜美的車子，接著就叫伊去三重交流道附近的7-11便利商店前等候各等語。且上訴人乙○○於偵查中供承：伊有幫甲○○賣Ｋ他命，九十五年十一月間，他叫伊到三重交流道，以三公克Ｋ他命賣給他朋友三千六百元不諱，上訴人甲○○於第一審亦坦承：伊確實曾指示乙○○將Ｋ他命三克送到三重加油站，交給高志豪並收取三千六百元，伊願意承認販賣第三級毒品，伊只有請乙○○幫伊賣過這一次而已，監聽譯文確實是伊與乙○○當日的通話內容無訛，並有甲○○於九十五年十二月四日凌晨四時四十七分二十四秒、四時五十一分二十六秒，以其使用0000000000號行動電話，撥打乙○○使用之0000000000號行動電話通話譯文附卷可佐，及證人高志豪持用之0000000000號行動電話與甲○○持用之0000000000行動門號，自九十五年十二月四日凌晨二時二分起，至同日清晨五時二分止之多筆互為撥接聯繫之通話紀錄等證據資料，而為論斷。已敘明其所憑之證據及得心證理由。而以上訴人甲○○辯稱：就伊販賣毒品予乙○○部分，係伊與乙○○合資購買；上訴人乙○○辯謂：伊並未依約前往交付毒品予高志豪；乙○○之選任辯護人辯以：證人高志豪未能指認與其交易之人係乙○○，因此即有可能在同一時間同一地點，恰有其他毒品交易之毒販前往該地，二人係基於錯誤之認識，而完成交易毒品之行為各等語，及甲○○另謂：乙○○是否有去、該次交易是否成功，因伊當時並不在場，伊不知情云云，均不足採，已於理由內依憑調查所得之證據資料，詳加指駁。並說明：（一）本案卷附相關監聽譯文，均為員警依據台灣基隆地方法院檢察署九十五年度基檢玲慎聲監續字第０００二四五號、第００三六七號通訊監察書所監聽側錄，其各該監聽側錄時間，亦未逾越通訊監察書所核准監聽之期間範圍，而與法律規定相符，自屬公務員依法定程序所取得之證據資料；原審亦對上訴人等二人宣讀或告以要旨，依法踐行證據調查程序，上訴人等二人或其辯護人就譯文內容之真實性並未爭執，即具證據能力。（二）高志豪於偵查中及第一審審理時，均已清楚一致的證述：其如何依甲○○之指示前往約定地點，與紅色喜美之駕駛人交易毒品，且毒品之價額、重量均與約定內容一致之經過情形。雖其無法明確指認乙○○即為交付毒品之人，對於前來交付毒品之人究駕駛何種車款前來亦不復記憶，然Ｋ他命為毒品危害防制條例所列之第三級毒品，屬違禁物，政府查緝甚嚴，買賣雙方為避免於交易時遭查獲，多會言明買賣之價格及數量，於會面交易前，先提供鮮明、特定、令人一望即知之特徵供對方辨識，以便能快速完成買賣並離開現場，因而在快速交易及避免事後遭對方指認之心態下，買賣雙方未能清楚記憶對方容貌特徵，應合情理；又縱高志豪於第一審證稱：當日所見車款伊已不記得，應該是類似休旅車（ＣＲＶ）那一類型云云，而與乙○○所有之紅色喜美轎車有所齟齬，然衡諸證人為證言之時間，距離案發時已逾半年之久，且毒品交易時間係凌晨五時許，天色黑暗且路燈照明欠佳之狀況下，加以雙方停留時間短暫，證人就與案情枝微末節部分之記憶模糊，以致於描述錯誤，並無違常情，亦不影響上訴人犯罪行為主要事實之認定。且高志豪與甲○○係朋友關係，彼此間並無怨隙，此亦為甲○○坦認在卷，彼自無甘冒偽證之重罪而陷上訴人入罪之理，其證詞應可採信。再者，甲○○於偵查中證稱：除乙○○外，伊並未另外交代其他第三人拿Ｋ他命給高志豪；於原審審理時亦謂：伊確實有打電話予乙○○，因朋友要買毒品，伊就介紹乙○○去；乙○○且供承：有一部紅色喜美轎車，登記於姐姐陳淑敏名下，平日均由伊本人使用各等語；再參酌乙○○使用之0000000000號行動電話於九十五年十二月四日清晨四時四十七分、五十一分，其接通甲○○來電時之受話基地台為台北市○○區○○街及中正路，而對照監聽譯文內容第一通，乙○○稱：「我現在已到台北市了。」之情節相互符合，未幾，於四時五十四分四秒、五時一分二十秒，乙○○之行動電話發話及受話基地台位置，則改位於台北縣三重市○○街四五六號四樓及三重市○○街四十一號八樓，有通聯調閱查詢單附卷可稽，亦顯示乙○○當時之活動方向確實係從台北市前往三重市，而與甲○○要其前往三重市之指示相符。是以高志豪既於約定地點，見紅色車輛靠近並搖下車窗，進而快速自車窗進行交易成功，實難解為該次買賣僅是雙方基於錯誤之認識而為交易之理由。從形式上觀察，原判決並無足生影響判決結果之違背法令情形存在。甲○○上訴意旨略稱：原判決所認販賣予乙○○部分，實係合資。又本件前後二次應係連續犯，且原審對警方違法監聽電話等部分，未予調查；乙○○上訴意旨略稱：（一）依甲○○自偵查中迄至第一審之證述，顯示上訴人並未實際將Ｋ他命交付予高志豪，自未涉有販賣第三級毒品之行為，原審就此有利於上訴人之重要證據未加以審酌，亦未說明不採之理由，有判決理由不備之違法。（二）證人高志豪自偵查中至第一審，均未指認上訴人即交付其毒品之人，原判決採其證詞資為不利於上訴人之認定，有違證據法則。（三）依通信錄音內容及上訴人於偵查中之供陳，本件交付毒品予高志豪之人，有可能係「穗仔」之人，而非上訴人，原審對此未予調查，遽行判決，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（四）卷內通訊監察書之監察對象僅記載「蔡○○等人」，已不合正當法律程序，且其究係何人？與本案有何關係？原審未予調查論斷，本件屬違法監聽，其監聽譯文應無證據能力。（五）原判決就本件販賣之毒品究係三公克抑０．三公克，理由之記載矛盾，亦屬違法。（六）警員陳德旺之偵查報告，屬審判外作成之文書，為傳聞證據，應無證據能力，而案內電話簿，係警員違法取得，則由該電話簿記載「小高」之行動電話，循線查得之高志豪年籍資料等衍生之證據，依毒樹果實理論均屬違背法定程序所取得，不具證據能力，不得作為證據各等語。惟查：（一）按證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決已敘明：甲○○所稱：乙○○是否有去、該次交易是否成功，因伊當時並不在場，伊不知情云云，無足憑取；及採高志豪之證述，資為認定事實之證據之心證理由。上訴意旨就事實審上開取捨證據與自由判斷證據證明力職權之適法行使，任意指摘，自非合法之第三審上訴理由。（二）實施刑事訴訟程序之公務員違法取得證據後，進一步衍生取得之證據，縱與先前之違法取證具有如毒樹、毒果之因果關聯性，然該進一步採證之程序，苟屬合法，且與先前違法取證係個別獨立之偵查行為，刑事訴訟法並無排除其作為證據之明文。必先前違法之取證，與嗣後合法取得證據之行為，二者前後密切結合致均可視為衍生證據取得程序之一部，該衍生證據之取得因而存在違法事由，始得依其違法之具體情況，分別適用刑事訴訟法證據排除之相關規定，判斷其有無證據能力。本件原判決依憑警員陳德旺之偵查報告，說明：證人高志豪年籍資料之取得係間接自翁佳琪委託員警代為丟棄之隨身物件，其中之電話簿內查得綽號「小高」之行動電話號碼後，再透過電信業者提供該號碼之所有人即為高志豪等情。其採警員於審判外之文書陳述作為證據，固不合於證據法則。然除去該偵查報告，仍不足以認其所指之電話簿係出於違法取得之證據，已難認其為所謂之「毒樹」。且證人高志豪於偵查中、審理中之證詞，均為個別獨立之合法訊問程序，與取得電話簿之行為，並無密切結合之關聯性，自非屬違法取得之證據，原判決採為判決之基礎，並不違背證據法則。是原判決採警員陳德旺之偵查報告為論述之依據，雖欠妥適，然顯然於判決之結論不生影響，按刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得執為上訴第三審之合法理由。（三）原判決已敘明本件之監聽及其譯文，係依當時有效之法律規定由檢察官核發之通訊監察書而實施，與法律規定相符，並依法踐行調查程序，而具證據能力之理由。並無不合。自不因通訊監察書上監察對象記載為「蔡○○等人」，而未載明其名字，即否定其通訊監察所取得之證據之證據能力。上訴意旨執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。（四）刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之，若僅係枝節性問題，自欠缺調查之必要性。原判決依憑上開證據，認上訴人等二人販賣第三級毒品之事實，已臻明確，且上訴人乙○○於偵查中已供承：伊有幫甲○○賣Ｋ他命，九十五年十一月間，他叫伊到三重交流道，以三公克Ｋ他命賣給他朋友三千六百元不諱（原判決第十一頁第十六至十八行），則本件究有無所謂「穗仔」其人，並不影響於原判決確認之事實，即不具調查之必要性，原審未為無益之調查，亦與法律規定應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形有別，仍不得執為第三審上訴之合法理由。至原判決於理由內就上訴人等二人販賣予高志豪之毒品之數量之記載，前後未盡一致，而不無疏誤，然此顯屬文字之誤寫，不影響判決要旨，為得依裁定更正之事項，亦不得執此資為適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，則置原判決所為明白之論斷於不顧，對原審採證認事、適用法律之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定第三審上訴之要件。

上訴人等二人上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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