最高法院九十七年度台上字第四八五號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第四八五號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上訴人

之10（現在台灣台中監獄執行中）

共同選任辯護人

張淑琪律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年五月三日第二審判決（九十五年度上重訴字第二０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一六七四四、一四五八八、一四五八九號，追加起訴案號：同署九十四年度偵字第一七五九四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於乙○○販賣第一級毒品及甲○○部分之科刑判決，改判論處上訴人等二人共同連續販賣第一級毒品（均累犯）罪刑，及維持第一審依想像競合犯關係從一重論處乙○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之制式手槍（累犯）罪刑之判決，駁回乙○○此部分在第二審之上訴。（甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分經第二審判決後未上訴已確定）。固非無見。

惟查：㈠有罪判決書應分別記載犯罪事實及理由，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾，當然違背法令。本件原判決於理由說明，扣案之比利時ＦＮ廠製造Ｈｉ－Ｐｏｗｅｒ型口徑九ｍｍ之制式半自動手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣二個）、仿ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠Ｐ二二０型半自動手槍二支（槍枝管制編號：0000000000號及0000000000號，含彈匣二個）、口徑九ｍｍ制式子彈三十一顆（經取十顆試射）、直徑約九ｍｍ之土造子彈十九顆（經取六顆試射）等物，係乙○○於民國九十四年九月七日，員警因認乙○○涉嫌違反毒品危害防制條例案件申請搜索票進行搜索後，乙○○主動供陳，始查獲乙○○另有寄藏上開槍、彈之犯行，員警原不知乙○○涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，有九十四年度聲搜字第三四八三號搜索票附卷可參。乙○○就其寄藏上開槍、彈部分之犯行，應係於檢警機關尚未發覺犯罪事實及犯罪人之前，主動供承犯罪自首等情（見原判決第十二、十三頁）。惟卻於判決理由中復說明：「於裁判上一罪之部分犯行已被發覺，其對於未發覺的部分，縱主動申告自己犯罪，亦無自首之效力」云云（見原判決第十一頁），顯有判決理由前後矛盾之違背法令。㈡原判決又認「乙○○此部分（按即自首部分）所為與槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項規定：犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲彈藥刀械者，減輕或免除其刑，其已移轉持有而據實供述全部槍砲彈藥刀械之來源或去向因而查獲者亦同，之規定不合」（原判決第十三頁），然何以與上開規定不合，原判決並未說明其理由，有判決理由不備之違誤。㈢被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第一百五十六條第三項定有明文。查乙○○於偵查中辯稱：「（問：警詢及內勤詢問時，有無人對你施以強暴脅迫？）在警局有，是對我作筆錄的警察，他朝我的胸口打二、三下並恐嚇我，若不按他的意思要找人咬我，所以我就承認；檢察官沒有威脅我，但我當時已經昏迷不醒。我有內傷，驗不出來。（問：警察何時打你？）筆錄做一做，就帶出去分局的中庭打，沒有人在場。」（見第一四五八八號偵查卷第二九、三一頁）、「我沒有販賣毒品，警察局所做的筆錄不實在，他叫我認一認就可以交保。」（見第一四五八八號偵查卷第一三三頁）等語；上訴人等於原審及第一審均稱：警詢時所言，乃因員警表示願提供毒品海洛因供其解癮，誘騙其供認犯罪，其為求施打海洛因解癮，始為不實之供述等語，似已表明其在警詢之自白非出於任意性。乃原審未依上開法條規定，命檢察官就上訴人等於警詢自白之出於自由意志，指出證明之方法，竟以「乙○○、甲○○所辯上情，既無證據足認為真」、「乙○○辯稱其遭員警毆打始供認犯行部分，並無證據足證」等語（見原判決第十九、二五頁），似認被告於抗辯其自白非任意性時，應提出積極證據證明有違法取供之情，此部分說明自與證據法則有違。㈣沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別。毒品危害防制條例第十九條第一項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係刑法第三十八條第一項第二款、第三款沒收之特別規定。

於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。本件原判決以上訴人等共同販賣第一級毒品海洛因所得新台幣十四萬四千元，對上訴人等重複為沒收及以財產抵償之宣告，而未為連帶沒收之諭知、說明，其適用法則自有不當。末查，原判決以「扣案之電子磅秤一台、包裝袋四十個，係乙○○所有，供其本件販賣海洛因犯行所用或預備之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收；乙○○用以聯絡交易海洛因之門號0000000000號行動電話一具，係共犯甲○○所有，供被告等販賣毒品使用，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如不能沒收，追徵其價額」等情（見原判決第五三、五四、五六頁）。惟既均係供本件販賣海洛因犯行所用或預備之物，何以適用不同之法律，另海洛因之包裝袋二個能否與海洛因分離而得單獨宣告沒收，原判決均未予說明，亦有判決理由不備之違誤。上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，尚非無理由，應認原判決關於甲○○販賣第一級毒品及乙○○部分均有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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