最高法院九十七年度台上字第四九０號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第四九０號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人即被告

乙○○

選任辯護人

盧永和律師

上訴人即被告

甲○○

被告

丙○○（原名盧紹緯）

選任辯護人

劉叡輝律師

上列上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年八月十五日第二審判決（九十六年度上訴字第六五九號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十五年度偵緝字第一八六、一八七、一八八、一八九號，九十五年度偵字第二六四五、二六四六、二六四七、二八四

三、三三七○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分（即被告丙○○部分）：本件原判決撤銷第一審關於被告丙○○（原名盧紹緯）部分之科刑判決，改為諭知被告無罪之判決，固非無見。

惟查：客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又證據之證明力，雖屬於事實審法院自由判斷之職權，然其所為之判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。原判決雖說明：證人即共犯林偉伸證述其於民國九十五年六月十八、十九日在警詢、偵查中均未提到被告，至九十五年六月二十七日才提到被告涉案，係因為伊聽說其會被抓是因為被告，所以才會把事情真相講出來等語，並參諸證人陳世賢證述：被告曾來電詢問甲○○之電話，甲○○曾講過可能是被告將他們供出來，所以很生氣等語。顯見甲○○確因懷疑被告向警方提供破案線索，而心生不滿；且林偉伸亦於知悉係因被告使其為警緝獲，而有心態之轉變，堪信被告辯稱：係伊協助警方緝獲甲○○、乙○○、林偉伸，彼等方挾怨報復，誣指伊有參與上開犯行等語，殆有可能，因而為被告無罪之諭知云云。

惟查，甲○○與乙○○於九十五年六月二十七日檢察官訊問時均具結證稱：彼等於九十五年一月二十八日夥同林偉伸持槍強盜位於魚池鄉新城村修正巷二三號前守望相助亭及瓊文巷九之二號民宅，綽號「鴨米仔」的人告訴彼等這二個地點有人在賭博，可以去強盜，且於案發當天「鴨米仔」先開車載彼等勘察地形並提供改造手槍，搶完後有回到「鴨米仔」家，甲○○原本給「鴨米仔」三張新台幣（下同）千元大鈔，但「鴨米仔」不要，「鴨米仔」要甲○○給他一、二百元紙鈔，大概有一、二千元，後來因為彼等要跑路，身上沒有錢，又跟「鴨米仔」要回來。（提示指認犯罪嫌疑人紀錄表上編號一至八號相片，何人為綽號「鴨米仔」

的人？）編號二的人。（提示丙○○刑事檔案相片，確定就是這個丙○○？）是的等語（見第二六四五號偵查卷第六五至七○頁）。而林偉伸於同日檢察官訊問時亦具結證稱：魚池鄉二件持槍強盜案，係由綽號「鴨米仔」的被告提供強盜地點，並帶伊去觀察地形，及提供一把改造手槍、子彈數顆，再由伊夥同甲○○、乙○○共同前往實施強盜，強盜所得財物係在被告家中分配的，當時伊分到三、四千元。（提示指認犯罪嫌疑人紀錄表上編號一至八號相片，何人為綽號「鴨米仔」的丙○○？）編號二的人等語（見他字第一四三號偵查卷第一五○至一五二頁）。再者，甲○○、乙○○、林偉伸於同年八月十日檢察官訊問時復均具結證稱：於九十五年一月二十日彼等與被告討論有關本案持槍強盜事宜，二個強盜地點係被告提議的。於九十五年一月二十三日晚間八點左右，彼等跟被告前往夜市購買手套一副、美工刀一支、口罩二個、剪刀一支，因為林偉伸自己有頭套，所以只買二個口罩。於九十五年一月二十七日晚上十一、十二時許，甲○○、乙○○及林偉伸一同前往南投縣水里鄉省道台一三一線公路某處路旁，由林偉伸持梅花型六角扳手一支，竊取車牌二面，車號不記得了。於九十五年一月二十八日凌晨四時五十分許，乙○○開車載甲○○及林偉伸一同前往南投縣埔里鎮○○路五七○巷旁，由乙○○下車持改造Ｔ字型扳手撬壞車牌號碼○四七六─LH號自小客車之車門，得手後，乙○○駕駛該部贓車搭載林偉伸，甲○○則駕駛原來之自小客車跟隨在後，一同回到被告家。於九十五年一月二十八日傍晚五、六點，彼等在被告家吃飯時，被告拿一把改造手槍給彼等，於同日晚間八點左右，被告駕駛銀色賓士自小客車載彼等到強盜地點觀察地形，之後回到被告家中後，乙○○復駕駛上開贓車搭載林偉伸前往埔里鎮○○○街二號，由乙○○持梅花型六角扳手竊取九Ｊ─三七八二號自小客車之車牌二面，再前往南投縣埔里鎮○○路三四號對面路旁，將上開贓車改懸掛上開竊取之九Ｊ─三七八二號車牌二面。於九十五年一月二十八日晚上十一時許，林偉伸駕駛該部改懸掛九Ｊ─三七八二號車牌之贓車，搭載乙○○、甲○○一同前往魚池鄉新城村守望相助崗亭，林偉伸持上開改造手槍，乙○○持制式手槍，甲○○拿袋子準備裝錢，彼等準備要搶時，裏面的人追出來打，乙○○對著旁邊沒有人的地方開一槍，叫他們不要動，他們不敢動後，甲○○就搜刮財物，之後彼等轉往魚池鄉魚池村瓊文巷九之二號，到現場後，甲○○和林偉伸到二樓叫他們不要動，甲○○拿袋子裝錢，乙○○則持槍在一樓控制現場，有一位老人在一樓欲反抗，乙○○即持上開制式手槍朝屋外無人之處所開一槍，警告他不要靠近，他仍然趨前靠近，乙○○遂持上開制式手槍之槍托毆打他的頭部，因不慎誤擊扳機而再開一槍，他持鐮刀欲反擊乙○○，乙○○乃退到屋外去；另一方面，於二樓之林偉伸聽聞樓下有槍聲，亦持上開改造手槍朝無人之處所開一槍，之後又聽到一樓傳來一聲搶響，甲○○趕快把桌上的錢收進袋子，林偉伸與甲○○準備往樓下跑時，看到那位老人持一把長鐮刀砍過來，甲○○從後面推林偉伸一下，林偉伸誤扣扳機打到那位老人，當時那位老人持鐮刀砍過來，被林偉伸抓住，林偉伸將他推開後，林偉伸、甲○○下樓與乙○○會合一同開車離開返回丙○○家，彼等更換衣服並撥打電話通知丙○○回來分錢，甲○○本來給被告三張千元大鈔，但被告表示不要千元大鈔，甲○○才拿搶來的百元紙鈔約一、二千元交給被告收下，後來甲○○與乙○○欲離開被告之住處，向被告表示其身上沒有錢，被告才又將剛所分得贓款一、二千元交給甲○○。於翌日凌晨一時許林偉伸騎乘機車搭載乙○○一同前往埔里鎮○○路三七四巷對面之路旁，由乙○○持梅花型扳手竊取○四六二─NH號自小客車之車牌二面，之後返回被告家，再將前開贓車改懸掛上開竊取之○四六二─NH號二面車牌，乙○○與甲○○即駕駛上開贓車載著作案用口罩、車牌往台中大里方向，途中將上開九Ｊ─三七八二號車牌、口罩及改造手槍等物沿途丟棄，因上開改造手槍於第二強盜現場開槍後就故障了，案發後林偉伸將之交給乙○○，乙○○於前往台中途中將之丟棄，甲○○與乙○○離開被告家後，被告帶林偉伸前往魚池朋友家，林偉伸於案發後約十餘日，前往台中小鎮，向乙○○拿取上開制式手槍，上開竊盜用扳手都是乙○○的等語（見偵字第二八四三號偵查卷二第十三至十九頁）。且甲○○、乙○○、林偉伸於第一審亦均為大致相同之證述（見第一審卷一第二二九至二三一頁、卷二第十五至四一頁），其中關於案發前彼等如何與被告共同謀議強盜他人財物，並一同前往夜市購買作案時所穿戴手套、帽子、口罩，且於案發當天被告先帶彼等前往案發現場勘察地形並提供一把改造槍枝，於案發後彼等如何與被告朋分贓款等基本事實之情節均大致相符，是倘被告並未參與，何以彼等能供出被告參與強盜犯行之前因後果等具體細節？能否因彼等之陳述相互間部分有所歧異，即謂所供全部不足採信？而林偉伸證述其於九十五年六月十八、十九日在警詢、偵查中均未提到被告，至九十五年六月二十七日才提到被告涉案，係因為伊聽說其會被抓是因為被告，所以才會把「事情真相」講出來等語，其真意是否係指之前被告僅參與共同謀議及勘察現場並提供一把改造槍枝等，並未親自下手實行強盜之行為，且事後未被逮捕，故予以掩護，未供出被告亦有參與謀議等犯行之真相，嗣耳聞其所以被捕，係因被告所致，始把「事情真相」供出？倘若無訛，能否謂彼等係挾怨報復，而誣指被告？均非無深究之餘地。又依證人王嘉華於原審所證，係警方接獲情資發現被告可能知道甲○○等人之下落，始要求被告說明，而被告在警方人員要求下，亦僅供出「陳世賢可能知道甲○○等人的下落」及提供楊承祖之資料，並非提供甲○○與乙○○等人藏匿之處，能否謂其係坦然協助員警辦案，並因而推認被告並未參與本件持槍強盜犯行？亦待斟酌。況被告於警詢時坦承甲○○曾告知其等涉及九十五年一月二十八日之強盜案件及其他刑案，且案發前其曾出借一枝九○道具手槍予甲○○及林偉伸等語（見第三三七○號偵查卷第八、九頁），亦足見被告與甲○○等人關係非常，依前述證人所證，被告固未親自下手實行強盜之行為，惟有無參與謀議、協助勘察現場並提供一把改造槍枝，事實仍非明確。究竟實情如何，原審未深入查證根究明白，遽行判決，顯有證據調查未盡及理由尚欠完備之違法。檢察官上訴意旨指摘原判決關於被告部分不當，非無理由，應認原判決該部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分：

一、上訴人即被告乙○○、甲○○共同殺人未遂及連續犯結夥攜帶兇器強盜罪部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：原判決主文僅諭知：「甲○○連續犯結夥攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑十二年二月；乙○○連續犯結夥攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑十二年二月」。對於加重強盜罪之犯罪主觀要件及其他犯罪構成要件，有漏未記載之情事，即有判決不適用法則或適用不當之違背法令。且原判決對於甲○○、乙○○與卓俊銘；或甲○○、乙○○與林偉伸如何分別共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡？其中甲○○、乙○○、林偉伸並基於概括犯意，如何結夥三人以上攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物？就此悉予恝置不論，亦有理由不備之違誤等語。上訴人即被告乙○○上訴意旨略稱：（一）原審及第一審皆判決被告係連續意圖為自己不法所有，結夥三人以上、攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物罪，但原審所處刑期卻超過第一審判決之刑期，違反刑事訴訟法第三百七十條之規定。（二）證人即共犯於九十五年九月二十一日偵查及同年十二月十二日審判中，皆證稱「不知何人開槍」云云，然原審竟捨調查詰問以發現事實真相，逕取共犯於警詢、偵查中未經詰問而不具證據能力之證詞，採證於法未合。（三）原判決犯罪事實第一項㈠之部分，被告所犯之殺人未遂罪，與槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、刑法加重強盜罪之間，為何沒有「方法或結果」之牽連關係，原判決未有一語交代，判決有不載理由之違背法令云云。上訴人即被告甲○○上訴意旨則略稱：（一）主張殺人與傷害致死之區別，在於下手加害時有無死亡之預見為斷，該主觀要件應依當時之情況，視其下手之輕重，砍向之部位以為判斷，非謂一經持刀或以刀刺人，即必有殺人之故意。被告對於連續加重強盜及連續加重竊盜等犯行均坦承不諱，惟被告確無與乙○○或卓俊銘有殺人之犯意聯絡，且依案發當時情形，乙○○距離被害人胡睦鵬僅五十公分距離，由被害人受槍傷部位均在腰部以下，而非屬致命部位，可證其係基於脫逃之意而非殺人之犯意，被告不該當殺人未遂之共同正犯，且原審所為「縱未擊中頭部或胸部，亦能使中彈者發生失血過多或器官敗壞而死亡之結果」認定，僅以兇器為「槍彈」，即認定有殺人故意，亦有違論理法則。（二）第一審判決對於被告涉犯連續加重強盜罪部分，係處以「有期徒刑十年」之宣告刑，原審判決既認適用修正前之連續犯較有利於被告，則在犯罪事實均未改變之情形下，原審就連續加重強盜罪之部分，反而科以「有期徒刑十二年二月」之重刑，此顯與原審判決認定依舊法適用較有利於行為人之理由相悖。基此，原判決對於被告所犯連續加重強盜罪部分之論罪科刑，諭知較第一審為重，顯有判決不適用法則及判決理由矛盾之違背法令。（三）被害人胡睦鵬於警詢中，供稱聽到一名歹徒叫喚「阿義」開槍，惟嗣後改稱叫喚「阿宏」開槍，供詞前後不一致，足見被害人在混亂情形下，應無法清楚辨別究竟何人說過何話，此有瑕疵之指述不足據為被告不利之認定。被告不知乙○○會持槍射擊被害人，且持槍殺害被搶奪之人亦不在事前強盜他人之犯意聯絡之內，被告既難以預見，不能以共同正犯論處云云。

惟查，原判決依憑被告乙○○、甲○○之部分自白、證人卓俊銘、胡睦鵬於偵查、第一審之證言、證人林偉伸之證詞、證人黃連春、黃龍貴、陳秀連、王源福、林榞桱、楊金生、陳鴻祺、卓進萬、蔡雁斗之證述、扣案制式九○手槍、案發現場所遺留制式彈頭、制式彈殼、彈殼碎片、彈殼底座、彈頭包衣、現場照片、內政部警政署刑事警察局九十五年八月二十一日刑鑑字第○九五○○九七五四一號、九十四年十一月二十九日刑鑑字第○九四○一七六七七○號、九十五年三月六日刑鑑字第○九五○○一七七五七號等槍彈鑑定書及九十六年一月三日刑鑑字第○九五○一八九二七八號函、光田醫院九十四年十一月十五日、十一月二十三日出具之診斷證明書、車輛、車牌（尋獲）電腦輸入單及贓物認領保管單、改造Ｔ字型扳手、梅花型六角扳手、口罩、塑膠手套、手提無線電對講機、膠帶等證據，資以認定被告等有原判決事實欄所記載共同殺人未遂及連續犯結夥攜帶兇器強盜罪之事實，因而撤銷第一審關於被告等此部分之科刑判決，改判依刑法修正前連續犯、牽連犯之規定，論處被告等共同殺人未遂及連續犯結夥攜帶兇器強盜罪各罪刑（甲○○為累犯），已詳述其所憑之證據及理由。對於被告等否認有上開犯行，一致辯稱：係卓俊銘持槍射擊胡睦鵬，彼等就此並無預見之可能或犯意聯絡，且胡睦鵬就本案發生始末之前後證述不一，相互矛盾，況如案發當時被告等與胡睦鵬僅相距五十公分，被告等如有殺人之意圖，則槍擊胡睦鵬之頭部或胸部實極容易，卻僅向胡睦鵬之左腹部及右腿射擊，顯見被告等係基於傷害而得以逃脫之犯意，而非意在殺人；又被告等購買改造槍彈，係為連續強盜財物，應從一重依加重強盜罪論處，不得再單獨論處持有改造槍彈之罪責云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。

原判決對於被告等有本件殺人未遂及連續加重強盜之犯行，已說明其依憑之證據及理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。且按：（一）證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。是證人供述之證言前後縱有差異，事實審法院依憑其前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。本件證人卓俊銘、胡睦鵬於警詢或偵審中所為之先後證述，雖有部分不一，但原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合被告等之部分自白、林偉伸等全部證人之證言及卷附扣案制式九○手槍、案發現場所遺留制式彈頭、制式彈殼、彈殼碎片、彈殼底座、彈頭包衣、現場照片、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書、光田醫院出具之診斷證明書、車輛、車牌（尋獲）電腦輸入單及贓物認領保管單、改造Ｔ字型扳手、梅花型六角扳手、口罩、塑膠手套、手提無線電對講機、膠帶等，參互斟酌判斷，資為被告等不利之認定，並已說明其取捨判斷而得心證之理由，難謂有何違背法令之處。（二）所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀之推測。原審斟酌前開證人等之證詞，及被告等持槍強盜及對胡睦鵬開槍之經過，再審酌槍彈之殺傷力極大，稍有差池，極易使人喪命，尤其是朝人之身體射擊，縱未擊中頭部或胸部，亦能使中彈者發生失血過多或器官敗壞而死亡之結果，此為眾所周知之事，被告等為成年人，自難諉稱不知。又乙○○當時與被害人僅相距約五十公分，乙○○持上開制式槍、彈射擊被害人之際，被害人顯然毫無閃避之機會，且乙○○持制式槍、彈，朝被害人之腰部、右腿各射擊一槍，被害人因而受有左腰槍傷致穿透下腹部、空腸多處穿孔、降結腸穿孔併腹膜炎、左腎破裂及右腳槍傷等傷害，雖乙○○開槍非擊中胡睦鵬之頭部或胸部，惟無論以乙○○所持兇器之種類（制式手槍）、射擊之距離（近距離）、射擊之部位（被害人之腹部附近），及被害人受傷之嚴重程度等各方面觀之，均顯示乙○○開槍射擊時，具有縱致被害人發生失血過多或器官敗壞而死亡亦在所不惜之意思及決心。且乙○○拾起上開制式手槍之後，甲○○在旁對乙○○大喊「給他開下去」，亦足以證明其二人間具有共同不確定殺人故意之犯意聯絡等情，尚非原審主觀之推測，難謂原判決之認定有違經驗及論理法則。原審且說明：被告等於原審以證人身分證稱：當天係卓俊銘開槍，甲○○沒有說「給他開下去」等語；乙○○於原審以證人身分證述：出發前有說過，如果有人反抗，不要傷害被搶劫者，趕快離開現場，係卓俊銘開槍的，槍響前沒有聽到什麼人講什麼話等語，與前揭事證不符，核係互為卸責並為己脫罪之詞，並無可採等語甚詳，亦核無所指違背法令之情形存在。（三）被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之刑，刑事訴訟法第三百七十條前段固定有明文。但因第一審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，則為同條但書所明定。所謂適用法條不當，凡對於第一審判決所引用之刑法法條有所變更者，皆包括在內，並非專指刑法分則上之法條而言。原判決認定被告等所犯如原判決事實一之㈠之加重強盜未遂罪及事實一之㈡㈢之加重強盜既遂罪係基於概括犯意而為，應屬刑法修正前之連續犯，應從一重之加重強盜既遂罪處斷。因認第一審判決認定被告等所犯如原判決事實一之㈠之加重強盜未遂罪及事實一之㈡㈢之加重強盜既遂罪非基於概括犯意而為，而僅就事實一之㈡㈢之加重強盜既遂罪部分認係連續犯，所犯前揭加重強盜未遂罪部分與所犯未經許可持有手槍罪及殺人未遂罪部分則為牽連犯，應從一重之殺人未遂罪處斷為不當而予撤銷改判，自屬「因第一審判決適用法條不當而撤銷」，當不在上開法條前段限制之列，自不得指為違法。（四）主文乃法院標明被告案件所為判決之結果，其記載內容與所犯法條規定該罪之構成要件完全一致，固為常態，但為使主文之記載通俗易懂，非不得簡化其格式。倘其記載內容已足以與其他罪名相區別，復不違反罪刑法定主義之本旨，即難謂為違法。原判決主文就被告等所犯連續結夥三人以上攜帶兇器強盜部分，雖僅諭知：「連續犯結夥攜帶兇器強盜罪」，對於加重強盜罪之犯罪主觀要件及其他犯罪構成要件並未詳為記載，但已足以與其他罪名相區別，且未違反罪刑法定主義之本旨，復能達到簡化裁判主文記載之目的，讓司法更為平民化，落實司法為民之目標，核無違法可言。（五）第三審應以原判決所確定之事實為基礎，以審查原判決有無違背法令。本件原判決事實一之㈠認定被告等持槍強盜時，因見被害人抗拒，始另行起意持槍殺人未遂，理由並敘明被告等所犯殺人未遂與加重強盜未遂間，應分論併罰。本院以原判決所確認之事實為基礎，審查其適用法則並無違背法令。

被告等徒就原判決確認之事實，重為事實上之爭辯，主張其等非另行起意，所犯上開之罪為牽連犯之關係，亦非合法之上訴理由。檢察官對被告等加重強盜部分及被告等對加重強盜及殺人未遂部分上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；或事證已臻明確並無再為調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；檢察官對被告等加重強盜部分及被告等對殺人未遂及加重強盜部分徒憑己意任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其等該部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人乙○○、甲○○連續持有具殺傷力之改造手槍部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人乙○○、甲○○因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服原審判決，分別於九十六年八月三十日、同月三十一日提起上訴，惟其等就所犯連續持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，上訴人等此部分上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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