最高法院九十七年度台上字第五二九二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五二九二號

上訴人

甲○○

上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年四月二十四日第二審判決（九十七年度上訴字第二０八號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十四年度偵字第二五三二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依行為時連續犯關係，論上訴人以依據法令從事公務之人員，連續利用職務上之機會，詐取財物罪，處有期徒刑參年捌月，減為有期徒刑壹年拾月，褫奪公權壹年，併予宣告緩刑伍年；固非無見。

惟查：（一）、行為後實體刑罰權事項內容之修正更動，即屬法律有變更，應就該相關「實體刑罰權事項」所涉及罪刑之範圍，作整體觀察，而為新舊法之比較適用。而「非實體刑罰權事項」

，胥不在應依刑法第二條準據法比較適用之事項範圍。至附屬於主刑之從刑，如褫奪公權、沒收、追徵或抵償等，依主刑所適用之法律，無庸於主刑之外，單獨另作輕重比較之必要。又犯罪在刑法修正生效前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第七十四條之規定，亦毋庸比較，為本院最近所持之見解。本件上訴人所犯貪污主刑部分，既適用舊法，縱行為後刑法第三十七條關於宣告褫奪公權之規定有所修正，惟褫奪公權屬從刑之一種，係附屬於主刑，即不問褫奪公權從刑期間如何，均應適用行為時即修正前舊刑法。原判決認：「新刑法第三十七條第二項規定『宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下』，且參照同條第五項但書及新刑法第七十四條第五項之規定，緩刑之效力不及於褫奪公權之宣告。與舊刑法第三十七條第二項規定『宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下』，而依刑法修正前之實務見解，緩刑之效力及於褫奪公權之宣告。比較新舊刑法前後之規定，舊刑法之規定較有利於被告」（見原判決第十二頁第十至十八行）。係就附屬於主刑之褫奪公權，經新舊法比較後，認應適用行為時舊刑法。另比較刑法修正前後，緩刑之效力是否及於褫奪公權宣告，以修正前舊刑法之規定較有利於上訴人，又認「犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第七十四條之規定，本件並無比較新舊法適用之問題」等語（見原判決第十五頁第三至十行）；揆諸上開說明，非惟理由矛盾，亦有適用法則欠當之違誤。（二）、有罪判決書所憑之證據，以足以證明其所認定之犯罪事實為必要；若所憑之證據與待證事實不相符合，即屬證據上理由矛盾之違法。原判決理由貳、㈡⑵、說明「嘉義工務段管內集集線軌道養謢工程、嘉義工務段轄內田中站及二水站內道岔組立抽換工程、擴大公共建設方案鐵路橋梁改善計劃（集集線第一枋子林溪橋等鋼梁橋改建工程）、田中工務分駐所轄內曲線地段應力解除工程、嘉義工務段管內噴泥改善工程（源泉－車埕）、台灣鐵路更新軌道結構計劃（員林－林內間鋼軌抽換工程）等工程，均由上訴人擔任監工人員，有原判決附表一『相關證據』欄所示各該監工日報表在卷可稽」等語；認上訴人於「各」該監工日報表所示之各該監工日期，前往「各」工程名稱所示之施工地點監工，為短程差，非前往施工地點以外之長程差。然原判決所引論罪依據之監工日報表，除集集線軌道養護工程外，其餘五件工程似無監工日報表（見偵查卷第四十九至二一二頁），原判決就其餘五件工程涉有詐領差旅費所憑之證據與待證事實不相適合，難謂無證據上理由矛盾之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。至於原判決說明不另為無罪諭知部分，因公訴人認與論罪部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回，附說明之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｒ