最高法院九十七年度台上字第五四四五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五四四五號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年一月八日第二審更審判決（九十六年度重上更㈠字第二七九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十一年度偵字第五四一六、八四七五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、按一般廠商承包工程所獲之合理利潤，固屬合法之所得，然政府機關之工程，無論採用何種方式辦理，旨在彰顯程序之公平，並期得以合理、低廉之價格辦理，並達節省公帑之目的。被告甲○○所為，已使系爭工程失其公平比價之作用。且被告明知陳銘欽之資格不符，竟仍將「梅山鄉公所臨時辦公廳新建工程」批示指定由陳銘欽、鄭風順所安排之富勇土木包工業等三家廠商辦理虛偽比價，曾素珍竟仍將空白標單賣予陳銘欽，且未切實通知富勇土木包工業等三家廠商參與比價，並作成不實之比價紀錄，則被告顯有使陳銘欽原本無法取得或不應取得而取得承作上開工程，自難謂非屬不法之利益。詎原審未予深入審究並詳加論斷，僅遽認為「本件工程既經專業單位親自鑑定，則在無其他積極證據證明陳銘欽、鄭風順確有獲取任何超額或不法利益下，尚難僅憑公訴人所指即謂陳銘欽、鄭風順就該工程有獲取不法利益，況本工程完工迄今，均未有指摘該工程有何偷工減料之情事，自難逕認被告、曾素珍有圖利之犯行。」顯有見樹不見林之謬誤，有判決不適用法則之違背法令之情形。㈡、被告及陳銘欽經法務部調查局測謊結果：「一、甲○○（即被告）稱：㈠、『臨時辦公室工程』其未找陳銘欽處理。㈡、系爭工程廠商名單不是陳銘欽提供的。㈢、系爭工程其未收受好處。上述問題經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊。二、陳銘欽稱：㈠、『臨時辦公室工程』甲○○未找伊處理。㈡、系爭工程廠商名單其未提供給甲○○。㈢、系爭工程其未拿好處給甲○○。上述問題經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊。」

。原判決認定被告有罪（共同公務員明知為不實事項，而登載於職務上所掌之公文書）部分，先認為「姑不論上開測謊結果對被告就系爭工程其究有無收受好處，以及陳銘欽就系爭工程究有無予被告好處等情，尚無實據足資證明；惟本件既經被告、陳銘欽同意測謊，係由具專業之法務部調查局人員為之測謊，就其餘結果係被告、陳銘欽有不實之情緒波動反應，揆之前開見解即得為補強證據，益足以證明公訴人所訴非虛。」等情。詎原判決後於被告涉嫌貪污不另為無罪諭知部分，以「被告、陳銘欽經測謊結果，雖就被告就系爭工程未收受好處，以及陳銘欽就系爭工程未拿好處給被告等情，均呈情緒波動之反應，研判有說謊，然測謊之鑑驗結果雖可作為審判之參考，但不得採為唯一或絕對之依據，業如前述，是上開測謊結果，與前述原審調查之證據未盡相符，尚難資為不利於被告、陳銘欽不利事實之認定。」原判決就被告之法務部調查局同一測謊報告書，忽而採信，忽而不予採信，隨心所欲予以割裂適用，應有判決所載理由矛盾之違背法令等語。

惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定被告有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於被告部分之不當科刑判決，改判仍論處被告共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪，於法定刑內判處其刑，並予以減刑（處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月，緩刑五年）。係以被告之自白，證人即共同被告陳銘欽、鄭風順、曾素珍之陳述，證人張貞雄、陳建文、劉國玄之證言，富勇土木包工業、鴻晟營造有限公司（下稱「鴻晟公司」）、榮群營造有限公司（下稱「榮群公司」）之工程估價單、嘉義縣梅山鄉公所工程標單、梅山鄉公所簽呈、陳建文之旅客入出境紀錄查詢表、園環建材行之營業登記資料查詢報表、法務部調查局測謊報告書等證據資料，為綜合之判斷。並說明公訴意旨另以：被告與曾素珍共同基於圖利陳銘欽之犯意聯絡，為上揭虛偽比價開標手續，明知實際並無比價，卻於比價紀錄表中作不實之登載，作成由富勇土木包工業以新台幣（下同）三百十六萬元價格得標之認定，使陳銘欽得以承作上述工程，嗣經不知情之梅山鄉公所主計主任謝美惠、政風室主任黃榮宗、總務邱全褔等人於民國八十八年十一月二十四日完成驗收手續後，於同年十二月十日核付工程款，使陳銘欽獲取超額利益十八萬七千八百三十四元等情，因認被告另涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之直接圖利罪嫌。經審理結果，以：被告行為後，貪污治罪條例業於九十年十一月七日修正公布，該條例第六條第一項第四款圖利罪之犯罪構成要件已修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」茲比較該款修正前後，罰責雖屬相同，然修正後已增加「明知違背法令」之特別主觀要件，並增加「圖自己或其他私人不法利益」及「因而獲得利益者」之客觀要件，較修正前更為嚴謹，而有利於被告，是被告為上揭行為時，固於前開法文修正生效前，惟依刑法第二條第一項但書（原判決誤為前段）規定，仍應適用裁判時即修正後之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定。故修正後圖利罪之成立，除須行為人有圖利之犯罪故意外，並須公務員對於主管或監督之事務，明知為違背法令，而圖得私人之不法利益，並有因而獲得利益之結果，始屬相當。是本件被告能否以圖利罪相繩，仍須視陳銘欽、鄭風順是否因承包上開工程而獲取不法之利益為斷。本件工程編製之預算為三百四十萬元，富勇土木包工業之得標價為三百十六萬元，工程完工時追加工程款總額為三百三十二萬三千元，均未高於該工程編列之預算。檢察官雖以陳銘欽製作之自算表，認其承包上開工程之實際支出為二百八十五萬零一百五十一元，與張貞雄自行估算之投標價二百六十九萬元，差距甚微，而依陳銘欽自算之上開金額，按合理利潤為「一成」計算，憑以認定陳銘欽獲得超額利益十八萬七千八百三十四元。惟陳銘欽出具之自算表並未就該工程之各個土木工程項目予以臚列，可否認定係本件工程之實際支出費用，實非無疑；又張貞雄已否認上開估價單之真實性，證稱係調查員拿預算書指示伊照抄云云，且張貞雄估算之估價單其依憑標準為何，亦無所悉，殊難憑上述自算表及估價單，遽認陳銘欽獲有十八萬七千八百三十四元之超額利潤。而第一審法院囑託中華青松科技股份有限公司鑑定結果，認為：「本案梅山鄉公所臨時辦公廳新建工程之合理承攬費用範圍為三百四十四萬五千二百一十元至三百四十五萬四千四百六十五元；平均合理承攬費用為三百四十四萬八千八百七十七元。」，「合理承攬利潤範圍為二十九萬五千八百七十一元至二十九萬八千二百八十六元，平均合理利潤為二十九萬七千二百一十四元。」，有鑑定研究報告書可稽。富勇土木包工業之得標價三百一十六萬元，及鴻晟公司、榮群公司之標價分別為三百二十八萬八千元及三百二十六萬元，及本件工程完工總額三百三十二萬三千元，均未逾前開鑑定之平均合理承攬費用。又以上開鑑定之平均合理承攬費用及平均合理利潤，與本件工程之工程款總額比例計算，本件工程之合理利潤應約為二十八萬六千三百六十六元，則依全案卷證資料，尚難認陳銘欽就本件工程有逾二十八萬六千三百六十六元之「超額利潤」。本件工程既經專業單位鑑定，則在無其他積極證據證明下，尚難認陳銘欽、鄭風順獲有不法利益。至被告、陳銘欽測謊結果，雖就被告有無收受好處，及陳銘欽就拿好處給被告等情，均呈情緒波動之反應，研判有說謊，然測謊之鑑驗結果雖可作為審判之參考，但不得採為唯一或絕對之依據，上開測謊結果與前述調查證據結果未盡相符，尚難資為不利於被告之認定。因認不能證明被告犯罪，惟因檢察官認與上開有罪部分有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。上訴意旨㈠置原判決依據合法調查之鑑定資料，認定本件不能證明陳銘欽、鄭風順就本件工程獲得不法利益之明白論斷於不顧，徒憑己意漫詞指摘，仍為事實之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。又測謊鑑定，形式上如符合測謊基本要件，包含：須受測人同意配合、依賴施測人員之技術與經驗、測謊儀器須良好且運作正常、受測人身心及意識狀態須正常等項，即具有證據能力。又測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障緘默權而事先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就有利之供述，經鑑定人分析判斷有不實之情緒波動反應，依補強性法則，雖不得作為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院有自由判斷之職權。本件原判決關於被告所犯公務員登載不實罪部分，以被告及陳銘欽於測謊鑑定中，關於被告有無找陳銘欽處理「臨時辦公室工程」，及陳銘欽有無提供廠商名單予被告等部分之鑑定結果，資為認定被告有該部分犯行之補強證據；關於被告被訴直接圖利罪部分，原判決係依據鑑定結果，無從認定陳銘欽從中獲取不法利益，自不能證明被告犯罪，並敘明被告及陳銘欽關於被告有無自系爭工程中收受好處部分之測謊鑑定，尚難資為不利於被告之論據；原判決係依據不同之待證事實，就不同之測謊問題內容，為不同之證據證明力判斷，核屬事實審法院職權之適法行使，自不能指為違法。本件上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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