最高法院九十七年度台上字第五四七七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五四七七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

楊惠雯律師

上訴人

乙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年七月二十四日第二審判決（九十七年度上訴字第五一二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第九七五九、九七六○、一二七二一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、甲○○部分：本件原判決認定上訴人甲○○有其附表二所載之販賣第二級毒品犯行，因而撤銷第一審關於甲○○被訴販賣第二級毒品予洪福德、李威昇部分科刑之判決，改判論甲○○以原判決附表一編號１所示共同販賣第二級毒品罪（累犯）一罪，量處有期徒刑五年，並諭知同附表編號１所示之從刑；固非無見。

惟查：㈠、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。所謂「集合犯」，係指某種犯罪之構成要件中，本即預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，乃將此種犯罪歸類為「集合犯」，特別規定為一個獨立之犯罪類型（如營業犯、收集犯、職業犯等均屬之）。從而「集合犯」之成立，除行為人主觀上須出於一個犯罪之決意外，該自然意義之複數行為在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社會通念認為以包括之一罪評價較為合理者，始與立法之意旨相符。又刑法刪除連續犯之前，基於概括之犯意連續多次販賣毒品之行為，實務上向採連續犯說，惟依刑法第五十六條修正理由謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰原則，始符合立法本旨。且刑法刪除連續犯之前，關於多次販賣毒品之行為，實務上向來不認為具有「集合犯」之性質，若於修法後將此種行為一律論以「集合犯」，不僅與社會通念及司法實務見解不合，且違背修法之本旨，並影響於刑罰之公平。原判決認定甲○○自民國九十六年六月初某日起至同年月二十日止，與乙○○共同基於營利之意圖販賣第二級毒品甲基安非他命予李威昇三次等情（即原判決附表二所示）。

倘若無訛，則甲○○販賣毒品三次之行為均在刑法刪除連續犯規定之後，依前揭說明，自應採一罪一罰原則，始符合社會通念及立法本旨。乃原判決將甲○○與乙○○共同販賣甲基安非他命予李威昇三次部分論以販賣第二級毒品集合犯一罪（即對同一對象之多次販賣毒品行為），依上述說明，自有適用法則不當之違法。㈡、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定明確記載，然後敘明犯罪事實所憑之證據及理由，始足以為論罪科刑及適用法律之依據。又販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為要件，如以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即經完成。原判決於事實欄記載：甲○○基於販賣甲基安非他命營利之犯意，先行購入甲基安非他命，再以其所使用之門號0000000000號行動電話作為販賣甲基安非他命之聯絡工具等情（見原判決第二頁倒數第九行至倒數第六行）。倘若無訛，則甲○○向他人販入甲基安非他命時，即已成立販賣第二級毒品罪。惟原判決對於甲○○究竟於何時、何地向何人購入甲基安非他命？其購買之次數、數量多寡？價格若干？等攸關犯罪成立之重要社會事實，均未詳加認定記載明白，復未說明其憑以認定甲○○「向他人販入甲基安非他命」之證據及理由，以及甲○○販入甲基安非他命之行為究應如何論斷，依上述說明，自不足以為論罪科刑及適用法律之依據。㈢、法院對於證據之證明力，固有自由判斷之權，然其論斷取捨之標準，應求其一致；若其對於認定事實之證據取捨標準不一，致為相異之論斷，其採證即難謂適法。原判決一方面依憑證人即購毒者李威昇在警詢及偵、審中之指證，以及李威昇驗尿結果呈甲基安非他命陽性反應，認定甲○○有與乙○○共同販賣甲基安非他命予李威昇三次之犯行（見原判決第六頁第十三行至第七頁第十四行）。另方面又以檢察官起訴甲○○與乙○○共同販賣海洛因予洪福德三次、李威昇一次，及乙○○單獨販賣海洛因予劉駿毅七次、洪宗廷十八次、李慶良十六次、蔡耀瑜八次、施振裕四次、董士豪一次部分（即原判決附表七所示無罪部分），除上述洪福德等八人之證述外，並無其他補強佐證，而洪福德等八人驗尿結果雖呈甲基安非他命或嗎啡陽性反應，但未能據此補強渠等八人上開指證為真實，因認不能證明甲○○與乙○○有上開犯行，而分別就該部分為無罪之諭知（見原判決第二十四頁第一行至第二十五頁第六行）。其對於認定事實之證據取捨標準不一，而為相異之論斷，依上述說明，其採證自非適法。以上或為甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○有罪部分有撤銷發回更審之原因。

貳、乙○○部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人乙○○因販賣第一、二級毒品案件，不服原審關於其有罪部分（應執行刑為有期徒刑二十六年）之判決，於九十七年八月四日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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