最高法院九十七年度台上字第五五七號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第五五七號

上訴人

甲○○

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上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十二月四日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第三０五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第一０六二五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○明知未經主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝及子彈，竟未經許可，基於持有具殺傷力之制式手槍、可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及具殺傷力子彈之犯意，連續於民國九十四年十月、十一月間某日，在不詳地點，向不詳姓名之人以每支新台幣（下同）二萬三千元之價格購得如原判決附表編號1、2號所示之具有殺傷力之改造手槍各一支，並取得附送之如同附表編號3─5號具殺傷力的制式子彈十三發、土造子彈一發，而未經許可持有之；又於同年十二月十五日二十二時許，在其居住之高雄市○○區○○街八十三號八樓，向綽號「阿隆」之不詳男子，以五萬元購得同附表編號 6之制式手槍一支，以每支三萬五千元購得同附表編號7、10 之具殺傷力改造手槍各一支，並取得附送之同附表編號8、9、11至13號所示制式子彈八發、土造子彈四發及制式霰彈一發，而未經許可而持有之。嗣先於九十五年三月七日晚間八時許，在高雄市三民區○○○路二０八號香格里拉飯店三０二號房內，因違反毒品危害防制條例案件（由檢察官另行偵辦中），經警持搜索票前往搜索時，上訴人於警察發覺其持有槍枝子彈行為前，即向警察自首其另持有槍枝子彈，因而為警於其所駕駛之車牌號碼ZM─1799號自用小客車上，扣得如同附表編號1至5所示之槍、彈。又於同年四月十八日凌晨一時四十分許，在高雄市前鎮區○○○路四七五巷一弄內，因持有第一級毒品海洛因（另案判決確定），行跡可疑，為警盤查，上訴人亦於警察發覺其持有槍枝子彈行為前，即向警察自首於其所駕駛之車牌號碼ZM─1799號自用小客車內藏有如同附表編號6至9所示之槍、彈，因而為警查獲。再於同日凌晨四時許，帶同警方前往其位於高雄市○○區○○街八十三號八樓住處之地下室樓梯間，查獲如同附表編號10至13所示之物，並接受裁判等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以連續未經許可，持有手槍罪，累犯，處有期徒刑陸年，併科罰金拾陸萬元；減為有期徒刑叁年，併科罰金捌萬元，並為相關從刑宣告及諭知罰金易服勞役之折算標準，固非無見。

惟按：㈠、槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段，就犯持有槍、彈之罪自首，並報繳所持有之全部槍、彈者，設有減輕或免除其刑之特別規定，自應優先刑法第六十二條前段之規定而適用。本件原判決依憑證人即承辦警察顏光勇、顧玉光於第一審及吳富合於原審分別證述：上訴人係於持有槍、彈罪未經發覺前，即向持搜索票前往搜索其持有毒品行為之警察，自首其持有槍、彈行為，並接受裁判等語，認上訴人符合自首要件，而依修正前刑法第六十二條規定減輕其法定刑（見原判決第十頁，理由三之

㈡）。然卷查上揭九十五年三月十七日，在高雄市香格里拉飯店上訴人所駕駛自用小客車上查獲槍、彈情形，據證人吳富合於原審供證：搜索票記載上訴人涉嫌持有毒品，我們原來的情資是上訴人製造、持有毒品，到飯店的時候，在詢問上訴人的過程中，上訴人主動告訴我們，他有槍枝藏放在車子裡面，我們帶上訴人到停車場之前，上訴人跟我們說裡面有東西，帶到旁邊的時候，他說裡面有槍，在我們沒有搜索之前，上訴人已經主動告訴我們裡面有槍等語，並有搜索票影本附於警詢卷可憑（見原審更審卷第七十五、七十六頁，警卷第一宗第二十七頁）。又同年四月十八日查獲槍、彈經過，據證人顏光男於第一審證稱：我們是在高雄市○○路往成功路巡邏，看到上訴人車輛對其臨檢，後來在上訴人香煙（菸）盒子查獲毒品，懷疑毒品數量不僅如此，車上應該還有，我們開始查看他的車子，上訴人跟我們說他本來就想要自首，說他車子內腳踏板下面有二支槍，我們就在腳踏板下找到，後來上去後，上訴人主動說是人家強迫他買的，他本來就想要繳械自首，他還有說他還有槍枝放在他楠梓的家裡，我們得到他的同意後，就由他帶路去他住處並查獲剩下的槍枝，總共在車上查獲二支，在他家查獲一支；我們是懷疑他車上應該還有大量的毒品，但是沒有想到是槍等語；證人顧玉光供證：我們的目的是要搜出毒品，不知道是槍，他的槍枝藏的很隱匿，如果上訴人不說出來的話，可能要把整輛車子翻過來才查得到等詞（見第一審卷第一三七至一四０頁）。各該證據資料如果可信，且原判決認定之事實倘若不虛，則上訴人不但自首其持有槍、彈，又指引警員將其藏放在所駕駛自用小客車及家裡之前揭槍、彈全部取出，原判決未適用槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段之規定，減輕或免除其刑，而依修正前刑法第六十二條之規定減輕其刑，不無適用法則不當之違誤。㈡、原判決主文諭知上訴人「連續未經許可，持有手槍罪」，認上訴人應構成修正前刑法之連續犯，核與其事實認定上訴人未經許可持有手槍之犯行僅有一次等情，不相適合；又其於論罪理由欄說明：上訴人「先後兩次持有具有殺傷力之改造槍枝及附表所示子彈，其持有之時間緊接，而分別犯同一犯罪構成要件，顯均係基於概括犯意為之，應均依修正前刑法第五十六條連續犯之規定，各論以連續持有改造手槍、連續持有子彈之一罪。又被告以一持有行為，同時持有上開制式手槍一支及上開連續犯其中附表編號7、10 之改造槍枝及附表編號8、9、11─13所示子彈，與上開連續持有改造槍枝及連續持有子彈等犯行，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有手槍罪論處」等旨（見原判決第十頁，理由三之㈡），認上訴人上開持有槍、彈罪，係以一持有行為同時觸犯，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有手槍罪論處，亦與其主文諭知上訴人係犯「連續」

未經許可持有手槍罪，相互齟齬，而有主文與事實及理由矛盾之違法。㈢、彈匣係內政部依法於八十六年十一月二十四日，以台

（八六）內警字第八六七０六八三號公告所列管之各式槍砲之主要組成零件。卷查上訴人於九十五年三月七日、同年四月八日先後二次經警查獲時，尚扣得其持有之彈匣各三個（見警卷第一宗第六、三十八、三十九頁，警卷第二宗第八、十八、十九、二十五頁）。原判決就上開彈匣，是否為上訴人所持有之前揭槍枝之配件，而屬各該槍枝構造之一部分；抑或與查扣之槍枝無關，而為上訴人所另外持有者？倘屬後者，其持有槍枝之主要組成零件，應否成立槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第四項之罪；此部分之行為，與其論罪部分有如何之法律關係；是否為起訴效力所及，而應併予審究？又扣案之彈匣係依法應宣告沒收之違禁物，何以未併為沒收之宣告？均未調查認定及說明論斷，致其適用法律是否適當，無從憑以判斷，併屬無可維持。上訴意旨雖未指摘及此，惟均為本院得依職權調查之事項。又因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文，原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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