最高法院九十七年度台上字第五七０一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五七０一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

王東山律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年八月十二日第二審更審判決（九十七年度重上更㈣字第一０六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十九年度偵緝字第四七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）原判決理由欄內並未記載關於刑法第四十七條、槍砲彈藥刀械管制條例之新舊法比較，顯有違誤。（二）原判決理由第三頁援引未經具結之證人陳世豪之警詢筆錄為論罪科刑之基礎，顯有違誤。且本件搜索當時，陳世豪並未常常在家，大部分均住在前妻家，對於警方詢問之問題，究竟出於親身經歷或主觀意見？況當時上訴人、辯護人均不在場，如何擔保伊證詞之憑信性？容有疑義。（三）原判決第四頁認本案並無積極證據足以證明，而係依多項間接證據，在經驗法則、論理法則之支配下，本於推理而判斷。然原判決多項推理與卷內事證不符，且有悖於經驗法則、論理法則。查原判決第七頁以「揆諸常情，苟係有人蓄意栽贓，理應將所欲栽贓之物，置於明顯容易搜出之處，方符其目的及用心，焉有如此密藏，甚且一度致員警因搜索無獲，失望之餘，而欲無功而返之理？

況秘密證人A1（名籍在卷）檢舉時，所提及之藏槍處所，乃『汽車座椅下、水塔、地下停車場』，經員警花費大部分時間實施搜索，均無所獲，反而係員警鍥而不捨，始另行在汽車引擎室內之空氣濾清器內，起出扣案之手槍及毒品，果若秘密證人A1意在栽贓，何以不逕向警員說明手槍及毒品確實之藏放位置，以方便警員一舉成辦？是由此搜索經過，亦可得悉實與一般之栽贓手法，顯有不同」云云為論斷之理由，但手槍及海洛因為違禁品，置於明顯處容易令警方發現，但也容易使汽車使用人即上訴人察覺，故藏置地點隱密並無不符栽贓常理。原判決所認之栽贓常理，顯與一般經驗法則及論理法則不符。本件顯然為遭他人先以較不醒目且不違法之吸管針筒塞於警察機關定會搜索之前座置物箱，作為詳細搜索之誘餌。苟扣案手槍、毒品、吸食器為上訴人所有，豈會隨意置於前座置物箱？本件檢舉人與警方間有無事前聯繫？

或檢舉人對警方之辦案手法有無認識，均有待檢舉人出面說明。

原判決違背罪疑法則，顯有違誤。上訴人於原審主張遭他人栽贓，但並未指明係由秘密證人A1栽贓。原判決此部分之認定與上訴人主張不符。況秘密證人未指明空氣濾清器為藏放位置，亦符合經驗法則。原判決認為如他人欲惡意栽贓，應指出明確地點云云，違背經驗法則，且與卷內事證不符。原審民國九十年二月九日審理筆錄中，證人黃光昭謂A1只是聽說手槍是黑色，此不僅為傳聞證據，且與A1之八十八年八月三十日警詢筆錄相矛盾，本件A1檢舉之資料究竟是聽聞或親眼目睹仍有疑義，且與經驗法則不符，應係故意或被利用栽贓上訴人甚明。（四）原判決第八頁以「況被告備案之時間，係在八十八年七月六日，與警方查獲本案槍、毒之時間同年九月七日，相隔二月有餘，並無任何證據顯示兩者確有關連。尤以放話威脅，尚與實際行動頗有程度上之區別，自不能因被告曾經備案，遽行推認遭人栽贓，否則豈非一經備案，即造成逮免究責之保護傘」，既肯認上訴人有備案事實，則上訴人亦不可能事先預知會有栽贓之行為。原判決上開認定為不必要且不正確之推論。況有心栽贓者故意拖延時日（二個月）趁上訴人或警方鬆懈時為栽贓，亦符合一般經驗法則及論理法則，原判決推論有誤。（五）關於原判決第八頁第（六）點之理由，不符經驗及論理法則，查原判決既然記載黃光昭所證，監控期間未看到任何人使用系爭汽車，表示查無系爭車輛為上訴人一人使用之事實。既然已在監控，為何不跟監、不拍照存證？如此疏誤不應該歸給上訴人。又根據國都汽車961024國車字第一五六號函覆可知，汽車引擎室之空氣濾清器以空氣濾蕊覆蓋 3/4時，會導致汽車急加速非常遲鈍，若覆蓋 1/2時，急加速會比較遲鈍等語。

故若本件上訴人有將系爭手槍藏在汽車之空氣濾清器底部，不符合一般經驗法則及論理法則。況鑑定人張育彬於九十年二月二十三日於原審審判筆錄證稱：「……經過塑膠袋、牙線盒包裝之槍枝、毒品置於空氣濾清器內，應會受其強大氣流影響，不能排除會堵住管孔導致汽車發不動之可能性，且本案扣押之牙線盒可能被吸入引擎室，影響行車安全」等語。且將槍枝、毒品藏在空氣濾清器內，與擁槍者及毒癮患者習慣不符。（六）原判決第二頁事實之認定以及理由第三十八、四十一頁之說明，認搜索到系爭槍彈之時間為八十九年九月八日凌晨。但理由第八頁卻又記載「警方查獲本案槍、毒之時間為同年九月七日」云云，原判決有事實與理由矛盾、理由前後矛盾之違法。（七）原判決理由認不應以昂貴之槍枝、毒品栽贓或擇一栽贓即可部分，與卷內事證不符。按警員楊寶來之證言可知，本件槍枝看起來很髒、海洛因純質部分只有五．四四公克，其餘均為雜質，並非如原判決第六頁所言價值不菲，原判決認定事實與卷內事證不符。（八）上訴人就診之長庚醫院林口分院報告有關上訴人之視力情形，上訴人在八十七年九月住院時，並未施作眼底攝影檢查，豈可用八年後之檢查來推論八年前之眼睛狀況？原判決認定事實未依事證。上訴人自八十二年至八十五年九月十二日止，均在牢獄中度過，縱然八十一年間買新車供作生意之用，事實上根本無法使用。原判決此部分之認定與卷內事證不符。本案僅搜扣到槍枝，未搜到子彈，如何能推論「且一旦有事，隨時可以取用」？原判決第十頁之推論與卷內事證不符。原判決理由初以「被告係該車之所有權人及實際使用之人」，推論該車扣到之不法物品為上訴人所有，又認為「坐車之人，不需要一定之視力」，故只要「被告有坐過該車」，亦能推論在該車扣到之不法物品為上訴人所有，理由前後矛盾，且違背無罪推定主義、罪疑為輕主義及嚴格證據主義。（九）原判決對於上訴人持有槍枝之時間，未明確記載事實及理由，有理由不備之違法。持有手槍為狀態犯，故上訴人持有手槍之時間攸關新舊法之比較，更攸關是否有累犯或撤銷假釋之適用，但原判決事實記載竟於不詳時間開始持有，理由內並未說明對此認定之理由，有判決事實及理由不備之違法。且原判決事實及理由均未記載上訴人持有系爭手槍之犯罪動機目的手段，亦未說明如何為量刑，亦有理由不備之違法。（十）原判決第二頁認定並無違法搜索扣押云云。但既然八十八年九月七日下午一點多去搜索上訴人不在，經電話聯絡上訴人同居人回覆在看病，為何要等到晚間十一點多才請示檢察官？卷內並無證據證明「有請示檢察官，檢察官有同意」乙節，原判決理由不備。（十一）原判決理由「據上論斷」欄，漏未記載「修正前之刑法第三十三條第五款」

、「刑事訴訟法施行法第七條之三」等規定，原判決違背法令。

（十二）本件前次鈞院發回之理由略以：又上訴人所辯稱：其於七十五年、七十六年間即未再開車，因糖尿病等宿疾，眼睛看不清楚，故無法開車云云；原審函請上訴人就診之長庚醫院林口分院說明上訴人於案發期間之視力情形，據該院答覆：「病患（即上訴人）九十五年七月二十五日接受眼底攝影之結果為正常，故就醫學而言，病患八十八年七月至九月間應無因糖尿病引起之視網膜變化」等情，固有該院九十六年十一月十二日（96）長庚院法字第0948號函一紙附卷可憑，但該函復已稱：上訴人能否駕駛小客車，應由法院參酌其他情事自行判定為宜云云（見原審更㈢卷第四一頁）。則原判決未說明究竟參酌何種其他情事，即逕認：「堪認被告於案發時間，並無視力不佳等情甚明」，似嫌無據。且上訴人於偵查中所稱：「（車子何人在使用？）我鑰匙放家中，家人都在使用，有時紀惠玉有用，有時張振雄（紀惠玉之兒子）用，有時朋友用」等語，原判決亦認上訴人之供詞不排除前揭人等有使用系爭汽車之可能（見原判決第一０、一一頁），雖使用系爭汽車與否，與是否確係知情而持有或藏置系爭槍枝，並無必然之關連，但就查扣之制式半自動手槍一支「是否確係上訴人所持有而藏置」，原判決所依憑之證據，其為訴訟上之證明，因仍有合理之懷疑存在，依首開說明，遽為論斷，難謂適法等語。原判決對此並未調查，亦未說明理由，原判決有應調查之證據未予調查及理由不備之違法云云。

惟查原判決依憑上訴人之部分自白、證人楊寶來、黃光昭、陳蓬春、陳瑞基、童水樹、林金城、周昭平、張育彬等之證言、上訴人之子陳世豪於警詢時之供述、車牌 AG-1271號豐田牌自用小客車之車籍查詢表一份、扣案之手槍一支、內政部警政署刑事警察局八十八年九月二十日刑鑑字第 91543號鑑驗通知書一份（扣案之手槍一支，係屬管制之白朗寧廠、九釐米口徑、半自動制式手槍，槍管內有六條右旋來復線，機械性能良好，具有殺傷力）、搜索現場照片、原審法院八十三年度感抗字第二七七號治安法庭裁定（上訴人曾持有制式手槍，經裁定感訓處分及判處罪刑確定、執行完畢）、台灣高等法院被告前案紀錄表、財團法人長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）八十九年七月二十六日（89）院法字第0285號函、同院九十六年十一月十二日（96）長庚院法字第0948號函一紙、本件警方搜索後上訴人即逃亡拒不到案經通緝之通緝書、國都汽車股份有限公司九十六年十月二十四日國車字第一五六號函一紙、原審勘驗筆錄（以扣案之槍枝與兩個面紙盒勘驗比對結果，兩個面紙盒之體積足可容納二支扣案之同型槍枝，甚且尚有空間等情）等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分不當之判決，改判適用最有利於上訴人之法律，論處上訴人未經許可，持有手槍，累犯罪刑（處有期徒刑陸年，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之白朗寧手槍壹枝【含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000】沒收），已詳述其所憑之證據及理由。又關於程序方面：本件並無違法搜索問題；警方所搜獲之扣案物品有證據能力；上訴人之子陳世豪之警詢筆錄有證據能力；另秘密證人A1僅為偵查機關發動搜索之原因，原判決既不以其證詞作為認定本案犯罪事實之證據方法，是縱秘密證人A1所言有所矛盾或部分與事實不符，並無贅行調查之必要；均在判決內加以說明。實體部分：對於上訴人否認犯罪，辯稱：伊患肝化膿、糖尿病等疾，眼睛看不清，久未使用該車，鑰匙置於家中，平日係同居女友紀惠玉及其子張振雄，或友人使用，搜出之槍、毒外包裝既無伊之指紋，已難證實確屬伊所有，且以用槍之人多會經常擦拭、隨身攜帶，該物搜出之時，則已髒、舊，為警員楊寶來所供明，伊當時係由紀女陪同南下台中求診、養病，因疾病，長期休養，無法開車，自亦未將槍、毒藏至車內，有醫院病歷及紀女證言可證，豈能遽憑該槍自伊車上搜出，即認定係伊持有而犯罪；其實，早有人放言要對伊不利，讓伊坐牢，伊因此向警所報備，有案可查（上訴人曾於八十八年七月六日，向管區派出所備案稱：「遭不明人士以電話表示要對其不利，要陷害他再去作牢」等語，已據當時承辦之員警陳明忠證實，並有該所工作紀錄簿影本一紙在卷可按），衡諸檢舉槍枝，其人可獲獎金新台幣（下同）五萬元，警方亦有十萬元破案獎金，再加上檢舉人另有毒品獎金一萬五千元，足見檢舉人倘有意栽贓陷害，損失不多，即可達成目的，其將槍、毒密藏在車中空氣濾清器，且扣案槍枝未發現有可資比對之指紋，益見存心不讓伊及早發現，以便警方建功，況將物品藏放空氣濾清器，可能影響汽車之發動，業經維修技師張育彬供證綦詳，自應憑為有利於伊之認定，依嚴格證據法則與無罪推定原則，為伊無罪判決云云；其選任辯護人為上訴人辯以：由本案搜索經過可知，係他人先以較不醒目且不違法之吸管針筒，塞於警察機關定會搜索之前座置物箱，做為引領警察機關更為詳細搜索之誘餌，可見本件係栽槍人居心叵測之設計云云；經綜合調查證據之結果，認不足採，或不足為上訴人有利之認定，分別在判決內加以指駁，並說明證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。查本院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議就「刑法九十四年修正施行後之法律比較適用決議」一、之⒈即明載新法第二條第一項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法。故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。本件並無比較刑法第四十七條累犯、槍砲彈藥刀械管制條例適用之問題，上訴意旨中此部分之指摘，尚有誤會。又本件依原判決事實認定：警方接獲密報，依法聲准檢察官核發搜索票，於八十八年九月七日夜間（持續至翌日凌晨），在上訴人台北市○○區○○路二段一０七號二樓住處地下停車場內實施搜索，於其所有車牌 AG-1271號豐田牌自用小客車引擎室之空氣濾清器內搜出其藏置之系爭手槍等情，對於上訴人何時起持有系爭手槍，雖因上訴人否認而未認定，但依其事實之認定，上訴人因另案執行有期徒刑伍年縮短刑期，於八十五年七月二十三日始假釋出監（出監後另案執行感訓處分迄八十五年九月十二日止），論理上上訴人應係在上開執行期間後，始有持有系爭手槍之可能，則原判決關於上訴人何時起持有系爭手槍此部分事實縱未加認定，就本件而言，於原判決之主旨顯不生影響，上訴意旨中此部分之指摘，尚非適法之第三審理由。次按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，茍無違背證據法則，自不能指為違法。本件原判決綜合上訴人之部分自白、證人楊寶來、黃光昭、陳蓬春、陳瑞基、童水樹、林金城、周昭平、張育彬等人之證言、上訴人之子陳世豪於警詢時之供述，斟酌其他證據，認定上訴人有本件違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪行；對於上訴人之辯解，認不足採，或不足為上訴人有利之認定；已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，依上開說明，自不能指為違法。其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執，或於原判決之主旨不生影響之事項任意指摘，或為原審已審酌屬認事採證、證據取捨及判斷之範疇，為其職權之適法行使，或事證已臻明確並無再為傳訊調查必要之裁量事項，並無上訴意旨所指違背法令之情形；核均非法律規定得為第三審上訴理由之違法情形。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ａ