最高法院九十七年度台上字第五九三六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五九三六號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年八月二十七日第二審更審判決（九十七年度金上重更㈡字第二九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第一五０三四、一五０三五、一九五七五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判依行為時連續犯及牽連犯規定，論上訴人以共同法人之行為負責人違反除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務之規定罪，處有期徒刑壹年捌月；減為有期徒刑拾月。已詳細說明其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所為之辯解，何以不可採，亦在理由內詳予指駁，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴人上訴意旨略稱：（一）、上訴人雖供明接任財務部副理前，有接觸陳謙吉個人財務事宜，然接觸並不等於知悉與處理。又原判決依憑同案被告郭振德，證人張淑圓、林貴英、符玉真、鄭鳳珠、周淑妮等之證述，認上訴人自民國八十年間轉任財務部任職，處理陳謙吉個人事務，經營不法之丙種墊款業務。但未說明上訴人於八十六年五月一日前有何不法犯行。陳謙吉以匯豐證券股份有限公司（下稱匯豐公司）名義向銀行貸款之時間，分別為八十一年至八十三年，其貸款方式係每年換約一次，若陳謙吉向銀行貸款侵吞入己，其行為於八十三年前即已完成。上訴人於八十六年升任財務部副理，祇是擔任換約工作，實際貸款早已被陳謙吉侵占，換約祇是製作貸款相關報表，無法取得實際貸款。原判決以上訴人於法務部調查局自承自八十年間起，接觸陳謙吉個人財務，即認上訴人自八十年間起，涉有以私人名義，經營證券金融事業（丙種墊款），以匯豐公司名義經營收受存款業務及對外向私人借款，以及收受資金後加以侵占，向銀行貸款加以侵占暨挪用匯豐公司自有資金等犯行，認定事實與所採證據不符，而有採證之違法。（二）、銀行法第五條之一明定「本法稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或紅利相當或高於本金之行為」。其構成要件除須向不特定多數人收受款項外，尚須具備支付與本金顯不相當之紅利利息始克成立。

上訴人以「錢條」、「帳上存款」方式借款之對象，僅係在匯豐公司開戶買賣股票之特定客戶，而非無資格限制之一般不特定社會大眾，且約定利息甚低，洵與違反銀行法之構成要件不符，原判決仍依違反銀行法論科，法則之適用，殊有不當。（三）、原判決理由認「帳上存款」方式，對於在匯豐公司設有帳戶進行買賣之多數人，即原判決附表二所示客戶王孝東等三十三人借款，因約定利息未逾民法上所規定之法定利率，而非銀行法所規定之「收受存款」。但上訴人以「錢條」、「帳上存款」方式借款，約定利息相同，對象均係在匯豐公司設立帳戶進行股票買賣之客戶，自應一體視之。原判決以「錢條」人數較多，「帳上存款」

人數較少，分割認定，理由嫌有矛盾。（四）、原判決未審酌上訴人犯案情節，在客觀上是否足以引起一般同情，而依刑法第五十九條規定酌量減刑，亦非適法云云。惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。又認定犯罪事實所憑之證據，不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，資為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。原判決依憑調查所得之證據資料，認定：上訴人與共犯陳炳林、陳謙吉、陳施雙玉等人利用經營匯豐公司機會，共同私下經營丙種墊款即證券金融事業；為獲取資金以填補私人財務鉅額虧損，挹注丙種墊款資金缺口，以匯豐公司名義，透過「管理部㈠」人員，以「錢條」方式，向不特定多數人收受款項、吸收資金後，再挪以支應私人丙種墊款、利息負擔及其他負債之用；並對在匯豐公司設立帳戶進行買賣之特定多數人借用其等帳戶款項，以「帳上存款」方式借款吸收資金，加以侵占；又以「應付票據」及其他擔保方式（提供股票及基金）對外向私人借款後，加以侵占；復向四家銀行借款計新台幣十八億五千萬元後，加以侵占，暨挪用匯豐公司自有資金，加以侵占等事實，已明確認定，詳細記載。復於判決內說明陳炳林、陳謙吉、陳施雙玉至遲於七十年間及上訴人自八十年間轉至匯豐公司財務部任職，處理陳謙吉個人財務起，共同經營未經主管機關核准之證券金融事業之證據及理由。所為論斷，核與證據法則無違。上訴意旨（一）置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，殊非適法之第三審上訴理由。

又按，除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，銀行法第二十九條第一項定有明文。所謂「非銀行」，凡非依銀行法第二條規定，依銀行法組織登記，經營銀行業務之機構均屬之；所謂「收受存款」，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金金額之行為；而以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，為七十八年七月十七日修正公布之銀行法第五條之一、第二十九條之一所明定。後者在性質上，應屬立法上之補充解釋，兩者只要符合其一，即足當之。考其立法旨趣，以當前社會所謂之地下投資公司，每以借款、收受投資、使加入為股東，或巧立各種名義，不一而足，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以外之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃予以明確規範，用杜爭議。所謂「業務」者，係指以繼續之意思，反覆實行同種類行為為目的之社會活動。所謂「經營收受存款業務」，當不限於單純之收受存款，舉凡與其相同之返還本金、提領存款、支付利息等業務，均應包括在內。

至於所稱「與本金顯不相當」係指就原本利率、時期核算並參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言。此項犯罪，固須對於特定人為之，始能成立。然與明知社會上有因急迫而舉債濟急，及因輕率或無經驗而從事舉債之情形，預定苛刻條件，一俟他人告貸，藉以博取重利者，雖非對於特定人乘機利用，不能謂非對於一般人具有犯罪之概括故意，則其犯有前項法條所載情事，即應論以刑法第三百四十四條重利之罪者有別。另所稱「多數人」，係指具有特定對象之多數人，所稱「不特定多數人」或「不特定之人」，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。是銀行法第一百二十五條有關違反同法第二十九條第一項非銀行不得經營收受存款業務規定之處罰，以對多數人或不特定人為之，且所收受存款之時間及金額，依社會上之一般價值判斷，堪認係經營業務者，即始相當。原判決已詳細論述本件以「錢條」方式收受款項之行為，係上訴人與陳炳林、陳謙吉、陳施雙玉、共同以匯豐公司名義所為，而匯豐公司並非依銀行法第二條所設立之機構，當然屬於同法第二十九條第一項所稱之「非銀行」；「錢條」上並載明所存金額與利率（每一萬元每日三元之利息），債權人多達二百十三人，且該等出借款項之債權人，並無資格限制，自可認係不特定多數人。又該等收受款項之行為，顯已反覆實行相當時間，已該當於銀行法第五條之一所定義之「收受存款業務」，因認上訴人此部分行為，已違反同法第二十九條第一項規定，而依銀行法第一百二十五條論處。另說明對在匯豐公司設立帳戶進行買賣之特定多數人借用其等帳戶款項，以「帳上存款」方式借款吸收資金，係對特定多數人取得款項，所約定每日利率因非「與本金顯不相當之利息」，與上開銀行法第五條之一（原判決漏列）、第二十九條之一之規定不合，此部分非銀行法所規定之收受存款。經核於法並無違誤。上訴意旨（二）、（三）就銀行法第五條之一、第二十九條之一所定「收受存款」之要件混淆，依憑己見，任意指摘原判決不當，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。再刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑度，猶嫌過重者，始有其適用，屬法院得依職權自由裁量之事項。至於行為人素行端正、犯後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。原判決審酌上訴人所為，嚴重影響金融秩序、損及匯豐公司及其股東之利益，雖非主動謀議不法，惟其為迎合上意，共同參與不法犯行，犯罪後尚知自首，坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處適當之刑，未依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，難謂有不適用法則之違法。上訴意旨（四）任意指摘，仍非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，係就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｑ