最高法院九十七年度台上字第六一五五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第六一五五號

上訴人

甲○○

選任辯護人

林萬生律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年九月十日第二審判決（九十七年度上訴字第五六號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十六年度偵字第一六五八、二０八０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於有罪部分之判決，改判論上訴人甲○○以販賣第一級毒品，累犯罪十九罪，各處有期徒刑拾伍年參月；販賣第二級毒品，累犯罪十八罪，各處有期徒刑柒年貳月。定應執行刑貳拾伍年；並分別為相關從刑之宣告。係依憑證人廖淑女、黃榮祥、孫玉娟、張玉春、簡鴻誌及陳信雄等六人於警詢、偵訊及審判中證述：渠等於原判決所認定之時間、地點，向上訴人購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等情綦詳，及上訴人所持用行動電話之監聽譯文，顯示證人廖淑女等六人曾在電話中向上訴人出價購買毒品等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及得心證之理由。而以上訴人否認犯罪，辯稱：伊僅認識廖淑女、黃榮祥及簡鴻誌，不認識張玉春、孫玉娟、陳信雄，渠六人指證伊販賣毒品之詞不可採信。伊僅曾經免費提供毒品給簡鴻誌施用而已，且本件亦無查獲任何販賣毒品之器具電子磅秤、分裝袋或毒品等物，顯見上訴人確實未販賣毒品云云，為卸責之詞，不足採信，已依調查所得之證據資料，於理由內詳加指駁。並說明：（一）上訴人與廖淑女、黃榮祥、孫玉娟、張玉春、簡鴻誌及陳信雄之通訊監察譯文內容所呈現之事實，與其六人於警詢及偵訊中之陳述大致相符，而得以擔保證人供述之真實性。（二）證人廖淑女等六人，於警詢及偵查中之證述，雖為被告以外之人於審判外之證述，經核依法均有證據能力。

而卷附之台灣南投地方法院檢察署核發之通訊監察書，係由檢察官核發，其監察對象為：「綽號阿源等人」、案由：「毒品危害防制條例第四條第一項」、監察理由：「不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要」等，有台灣南投地方法院檢察署核發通訊監察書之各卷宗在卷可稽，且該等通訊監察書所載內容核與通訊保障及監察法第十一、十二條（修正前）所規定之法定事項及程序相符，係合法取得之證據，而通訊監察譯文則為調查站調查員依據監察錄音帶之內容所為之翻譯，係其職務上製作之文書，應具有證據能力。（三）販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論數量或包裝，均可任意分裝增減，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一。上訴人雖否認販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，但尚難執以推翻已明確之前開證據。上訴人不辭辛苦送貨，必有可觀之差價利益，否則其當無甘冒經查獲後遭判處重刑之危險，其有營利之意甚明之理由。從形式上觀察，原判決並無足生影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：（一）依原判決認定之事實，本件販賣毒品應為集合犯，原判決論以三十七個販毒罪，於法有違。（二）簡鴻誌、孫玉娟、張玉春、廖淑女、陳信雄及黃榮祥等人之警詢筆錄均未經具結，原判決據為認定上訴人犯罪之證據，自與刑事訴訟法第一百五十八條之三規定相違背。（三）廖淑女、陳信雄及黃榮祥三人之警詢筆錄，與其三人於原審之證言不符，原審僅以於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自上訴人或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，即認其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，而採為上訴人犯罪之證據，亦有違誤。（四）廖淑女等人於警詢及偵查中，固稱：向上訴人購買毒品云云，惟其陳述並不明確，原審雖傳訊廖淑女、陳信雄及黃榮祥三人就不明部分予補充陳明，然原審就該部分，僅以其所為證述，與先前所言不符，逕不予採認。顯有認定事實，不依證據之違背法令。（五）通訊監察書記載之監察對象為：「綽號阿源等人」，並非以上訴人為監察對象，故不得以該等監察錄音帶及譯文，作為認定上訴人犯罪之證據。且依通訊監察譯文內容，亦不足以證明上訴人有販賣毒品之行為，而本件亦無證據證明上訴人有販賣營利之意圖，而廖淑女等人亦涉有販賣毒品罪嫌，其為圖減輕其刑，而虛構向上訴人購買毒品之可能性甚高，自不具憑信性。原判決認定上訴人犯罪，有判決不憑證據之違法。（六）原審未於審判期日對通訊監察譯文踐行調查程序，自屬違法。（七）孫玉娟於民國九十六年四月三日警詢中並未供陳向上訴人購買毒品，至九十六年四月十八日警詢中始稱向上訴人購買毒品，原判決未說明對其九十六年四月三日警詢筆錄不採之理由，自屬判決不備理由等語。惟查：（一）九十二年二月六日修正刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外之規定，於第一百五十九條之二、第一百五十九條之三既規定被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為陳述符合一定要件時，得為證據，即已明示司法警察官或司法警察於調查犯罪時，得詢問證人。故於第一百九十六條之一增訂第一項規定：司法警察官或司法警察因調查犯罪嫌疑人及蒐集證據之必要，得使用通知書通知證人到場詢問。並於第二項將偵查及審判中訊問證人之有關規定，於司法警察官、司法警察可以準用者一一列明，以為準據。其中第一百八十六條第一項證人應命具結之規定，並不在準用之列。是證人於司法警察官或司法警察調查中所為陳述，並不生具結之問題，自無同法第一百五十八條之三規定之適用。此項傳聞證據證據能力之有無，悉依第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五等相關規定所定之要件是否充足資為判斷。上訴意旨指稱：證人於警詢中未具結，而無證據能力云云，自非適法之第三審上訴理由。（二）原判決已敘明本件之監聽及其譯文，係依當時有效之法律規定，由檢察官核發之通訊監察書而實施，與法律規定相符，並依法踐行調查程序，而具證據能力之理由。並無不合。自不因通訊監察書上監察對象記載為「綽號阿源」，而未載明其名字，即否定其通訊監察所取得之證據之證據能力。上訴意旨執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。（三）採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決就其依憑調查所得之證據資料，認定：上訴人販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，已明確認定，詳細記載，並敘明其認定上訴人具有營利之意圖及其證據取捨之心證理由。所為之論斷，核與證據法則並無違背。又原判決採信同一被害人或證人之部分證言時，當然排除其他部分之供詞或證言，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供詞或證言之理由，仍於判決本旨不生影響，此與判決理由不備之情形迥異。上訴意旨就原審採證認事職權之適法行使，全憑己見，漫事爭執，自非上訴第三審之合法理由。（四）刑法於九十四年二月二日修正公布，刪除第五十六條所定連續犯之規定，自九十五年七月一日施行。而基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第五十六條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。本件上訴人之販賣毒品行為，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，亦非接續犯。原判決認上訴人前後三十七次販賣毒品之行為，應分論併罰，揆之上開說明，並無違誤。上訴意旨全憑己見，認應屬集合犯云云，自非上訴第三審之適法理由。（五）其餘上訴意旨，則置原判決所為明白之論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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