最高法院九十七年度台上字第六二九三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第六二九三號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

徐文宗律師

被告

乙○○

上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年六月十九日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第一一四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第九六三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略以，被告甲○○與被告乙○○事前議定，由甲○○洩漏本件工程底標價格予乙○○，該工程因而得以極接近底標之價格得標，事後，乙○○交付甲○○面額新台幣（下同）十五萬元及五十萬元之支票，認甲○○犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程收取回扣罪、刑法第一百三十二條之洩漏國防以外秘密罪，以及乙○○犯修正前貪污治罪條例第十條第一項違背職務行賄罪云云，經審理結果，認均不能證明被告等犯罪，因而撤銷第一審分別論處被告等上開罪刑之判決，改判諭知被告等均無罪之判決，固非無見。

惟查：㈠、證據能力乃證據之資格，屬法律問題，除證據欠缺推論待證事實之關聯性者外，須以法律規定始得剝奪證據推論待證事實之資格，如法律明文規定非任意性自白或唯一自白不得作為判斷依據是例。事實審審判，為追求真實發現之目的，除容許一般證據之外，亦須與人類科學發展同步，廣納科學證據，除法律有明文限制或未依法調查者外，不得摒棄依科學證據方法取得之證據，任意視科學證據為無證據能力，蓋憑以判斷事實之科學證據方法，如其基礎理論已達到該專業領域「普遍接受標準」（the general acceptance test，參1923 FRYE v.UNITED STATES.293 F.1013 ），所取得之證據即應認具備事實之關聯性而有證據能力。查測謊之科學證據方法，係本於心理學及生理學之理論為基礎，以科學儀器詳實記錄受測者應答時之各項反應，復由專業人員進行問題設計及結果判讀，用資判斷受測者就某事實之回答有無說謊反應，依當今心理學及生理學專業領域之體認，其基礎理論已達「普遍接受標準」，所得測謊結果自應認具備證據能力，而列入刑事訴訟法鑑定規定之規範，依照鑑定之規定，決定證據能力之有無。原判決以本件測謊結果「無測謊之錄影帶可參」

及「未告知得拒絕」為由，否定測謊結果之證據能力，卻漏未敘述實施鑑定時應「錄影」或「事先告知得拒絕測謊」之法律根據，且卷查本件實施測謊鑑定之前，業已獲得受測人甲○○、乙○○等同意，此有甲○○、乙○○之同意書影本在卷可稽，則本件測謊鑑定是否滿足實施鑑定之合法條件，原判決亦未論斷，即遽認測謊結果無證據能力，均有判決理由不備之違背法令。又依刑事訴訟法於第一百五十八條之四規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」本件測謊之實施，縱有違反保護受測人訴訟上權益，然其違背法定程序取得之證據，仍應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以決定證據能力之有無，原判決未予權衡，即率爾認定測謊鑑定結果無證據能力，亦有不適用法則之違背法令。㈡、證明力乃證據之證明程度，證據之證明程度強弱，要屬事實審法院之職權，責無旁貸，此觀之刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定即明。依測謊鑑定之證據特性，施測人是否具備足夠專業訓練與施測經驗、施測設題與解讀是否符合測謊原理、受測人是否同意受測（如在受測人抗拒下施測，足以影響測謊結果）、受測人身體與精神狀態是否適合受測、測謊儀器或其他設備能否正常運作以及施測當時有無外在環境不當干擾等情形，均攸關測謊鑑定結果之正確性，屬審酌此種鑑定證據憑信性之重要根據，事實審法院自應依職權一一斟酌及之。原審因率爾認測謊鑑定結果欠缺證據能力之故，疏未依照上開準據斟酌本件測謊結果之證明力，復有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。㈢、從而，原判決對於本件測謊科學證據，即卷附法務部調查局八十八年十二月十日（八八）陸（三）字第八八一七四七三○號鑑定通知書測謊鑑定結果：「一、甲○○稱：（一）不知乙○○有無圍標工程；（二）未洩漏底價給乙○○；十五萬元及五十萬元支票不是賄款。經測試呈情緒波動反應，應係說謊。二、乙○○稱：（一）開標前不知工程底價；（二）十五萬及五十萬支票不是賄款；（三）未給甲○○好處。經測試呈情緒波動反應，應係說謊。」等不利於被告等之證據，予以摒棄，未列入與其他證據綜合判斷，亦有違誤。

上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，因事屬事實判斷，本院無從自為判決，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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