最高法院九十七年度台上字第六三三六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第六三三六號

上訴人

乙○○

　　　　　　甲○○

上列上訴人等因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年一月十二日第二審判決（九十四年度上訴字第三二四六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第一九九０五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（即乙○○）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○部分之不當科刑判決，變更起訴法條，改判仍論處乙○○共同傷害人之身體因而致人於死（量處有期徒刑七年二月）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。惟加重結果犯，以行為人對於加重結果之發生有預見之可能，能預見而不預見者為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍；是以，加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言。從而共同正犯間應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見；而非以各共同正犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無犯意之聯絡為斷（本院九十一年台上字第五０號判例意旨參照）。故就傷害致人於死罪而言，共同正犯間對於傷害行為雖有犯意之聯絡，但對於死亡之結果，並無主觀上之犯意（倘有主觀之犯意即屬殺人罪範圍）。於此情形，關於死亡之加重結果部分，即無犯意之聯絡可言。乃原判決理由說明：「被告乙○○與被告甲○○間就傷害致人於死犯行……有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯」云云（見原判決第十五頁第十四行至第十六行）。關於「無主觀上犯意」之加重結果部分，認為乙○○與上訴人甲○○之間，有「犯意之聯絡」，其所為論斷，自有違誤。㈡、我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據者，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力。依卷內資料，乙○○及其選任辯護人於原審已主張，依共同被告甲○○於警詢時之陳述，其持刀揮刺陳永安之行為與乙○○無關，嗣於審判中雖改稱乙○○叫說「不用怕，有事情他要擔」，然與先前之陳述不符，因而指摘甲○○於審判中之陳述不實。依其情形，甲○○於警詢時之陳述，既與審判中不符，且有利於乙○○，參酌前揭說明，縱屬傳聞證據，亦非不得以之作為彈劾證據，用來減低其在審判中所為證言之證明力。原判決理由未說明甲○○前開相齟齬之陳述應如何取捨及得心證之理由，即斷取其不利於乙○○部分之供述作為判決基礎，並謂：「甲○○於警詢時之供詞，就被告乙○○而言，屬審判外之陳述，且……無證據能力，為本院所不採」云云（見原判決第八頁第二十三行至第二十七行），亦難認為適法。乙○○上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於乙○○部分有發回更審之原因。

二、上訴駁回（即甲○○）部分：查上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。本件上訴人甲○○因傷害致人於死部分，經原審判決後，判決正本於九十五年一月二十五日合法寄存送達，有送達證書附卷可按（見原審卷第二八五頁），依刑事訴訟法第六十二條準用民事訴訟法第一百三十八條第二項之規定，其上訴期間，自寄存之日起，經十日發生效力開始起算（即自同年二月五日起算），而其居住於台北縣，扣除在途期間二日。則其上訴期間截至同年二月十六日業已屆滿。其期間之末日又非星期日、紀念日或其他休息日，乃延至同年二月二十一日始行提起上訴，顯已逾期，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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