最高法院九十七年度台上字第六三五一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第六三五一號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十七年九月十九日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第六二號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十五年度偵字第一三五二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○與楊秋美為姊弟關係，蕭進楠則為楊秋美之同居人，楊秋美、蕭進楠原租住花蓮縣花蓮市○○○街一七六號。緣楊秋美、蕭進楠因涉嫌販賣毒品，先後於民國九十四年十二月十五日、九十五年一月二十七日遭逮捕，然置放在上揭租住處之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命並未遭查扣。上訴人因另案遭通緝，於九十五年一月底，偕同女友王雅惠進住上址楊秋美住處藏匿，嗣於同年二月初某日，在上址二樓房間內，發現楊秋美所遺留之第一級毒品海洛因七十八包（毛重六二‧八六公克）及第二級毒品甲基安非他命二十八包（毛重一三‧九公克），竟意圖販賣而予以持有，連同其隨身物品放置於其男用咖啡色側包內準備伺機販賣。嗣蕭進楠於同年月十四日交保後，亦返回上址一樓居住。迄同年月十八日下午二時許，經警於上址查獲，並在二樓上訴人居住之房間內扣得上開毒品，另在一樓蕭進楠居住之房間內扣得海洛因二十包、甲基安非他命三包、電子秤、包裝紙、分裝袋等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判依想像競合犯規定，從一重仍論處上訴人意圖販賣而持有第一級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑十一年）。固非無見。

惟查：㈠、實質上或裁判上一罪之案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應合一審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第三百條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律。三者不能混為一談。詳言之，檢察官依實質上或裁判上一罪起訴之甲、乙事實，經法院審理結果，如認為甲事實不能證明其犯罪或屬不罰，但係犯有實質上或裁判上一罪關係之乙、丙事實時。關於甲事實部分，為犯罪事實之減縮，僅於理由說明，不另為無罪之諭知；關於丙事實部分，則為犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，應合一審判，均不發生變更起訴法條問題。本件依檢察官起訴之事實，指上訴人與年籍姓名不詳綽號「小林」之成年男子，基於共同販賣海洛因及安非他命之犯意聯絡，於九十五年一月十八日晚間，在花蓮縣吉安鄉王母娘娘廟旁，以新台幣七千元代價，販賣第一級毒品海洛因三包（淨重０‧六六公克）及第二級毒品安非他命三包（毛重０‧九公克）予沈傳祥（下稱販賣二種毒品部分），嗣於同年二月十八日經警依法搜索，查扣得海洛因九十八包、安非他命三十一包（下稱持有二種毒品部分）等情，而依毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌，提起公訴。然上訴人販賣二種毒品部分，與持有二種毒品部分，前後二者之法律關係為何，公訴人並未具體為法律上之主張。如上訴人係基於意圖營利而同時販入上開所有毒品，則上訴人所為，販賣二種毒品部分有想像競合犯關係，與持有二種毒品部分有法條競合（吸收）之實質上一罪關係（下稱前者）；苟上訴人係基於意圖營利而販入毒品以外之原因而分別持有上開毒品，則上訴人所為，販賣二種毒品部分有想像競合犯關係，與持有毒品部分未必有吸收之實質上一罪關係，屬於實質競合，應予併合處罰（下稱後者）。本件原審經審理結果，認無從證明上訴人有販賣二種毒品予沈傳祥之犯行，但就上訴人持有二種毒品部分之行為，認定上訴人非單純持有，乃係意圖販賣而同時持有二種毒品。

原審上揭事實判斷如果無訛，倘屬前者之上訴人被訴販賣與持有二種毒品行為具實質上一罪關係，則關於販賣毒品部分，應係犯罪事實之減縮，僅於理由說明即可，不另為無罪之諭知，關於意圖販賣而持有毒品部分，被訴持有毒品與原判決認係意圖販賣而持有毒品行為，因基本社會事實同一，則有變更起訴法條問題。

若屬後者之上訴人被訴同時販賣二種毒品，與同時持有二種毒品間，屬實質競合，則關於販賣毒品部分，基於控訴原則一訴一判之原理，應於主文欄為無罪之諭知，關於非僅單純持有，改認係意圖販賣而持有毒品部分，因基本社會事實同一，方有刑事訴訟法第三百條所定變更起訴法條之適用。乃原判決未詳加區辨釐清上述爭點，率謂全部基本社會事實同一，依刑事訴訟法第三百條規定，變更檢察官所引應適用之法條加以裁判，自有適用法則不當之違誤。㈡、科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。又毒品危害防制條例所規定之「販賣毒品」與「轉讓毒品」二罪，在客觀上雖均以「一方將毒品轉讓予他方」

為其重要內涵，但二者仍有差異，主要在於轉讓者主觀上有無營利意圖及其轉讓毒品行為是否基於有償（即對價）關係而定。原判決依憑證人王雅惠於第一審之證述，認上訴人交付毒品予他人之行為，顯係意圖販賣而持有毒品。然王雅惠於第一審係證稱：「有見過上訴人送過二次毒品給別人，但是沒有看到收錢」（見原判決第三頁第十八、十九行），並未證稱上訴人意圖營利而與他人商討販賣毒品事宜，原判決率認上訴人意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品之犯行，即與所採證據不相適合，而有證據上理由矛盾之違法。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。又原判決關於不能證明上訴人販賣毒品予沈傳祥部分，本乎審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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