最高法院九十七年度台上字第六八三二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第六八三二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

許文彬律師

選任辯護人

蕭嘉甫律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

曾文杞律師

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年七月十五日第二審判決（九十七年度上訴字第二二六四號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十六年度偵字第四七六三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑證人即被害人游秀琴於檢察官訊問時、第一審之指訴，及證人即宜蘭市市長黃定和、宜蘭市公所主任秘書陳志信、宜蘭市公所清潔隊（下稱清潔隊）代理隊長黃嘉斌於法務部調查局宜蘭縣調查站（下稱宜蘭縣調查站）調查員詢問（下稱警詢）、檢察官訊問時及第一審證述情節，佐以上訴人甲○○、乙○○及共犯丙○○（經原審判處罪刑，提起第三審上訴後撤回上訴而確定）於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審之供述或證述，並有甲○○與黃嘉斌；甲○○與游秀琴；甲○○與其妻林美月；甲○○與陳志信；甲○○與丙○○；丙○○與游秀琴；丙○○與乙○○；甲○○與乙○○；乙○○與游秀琴分別以市內電話或行動電話為通話之通訊監察譯文，及游秀琴、林美月二人；丙○○、游秀琴二人；游秀琴、丙○○、乙○○三人；甲○○、游秀琴、乙○○、陳志信、黃嘉斌五人；甲○○、游秀琴二人見面對話之錄音譯文，暨游秀琴所出具領回新台幣（下同）二十萬元之收據在卷可稽。對於甲○○所辯：游秀琴交付伊三十萬元，係賠償游秀琴造成伊所經營盈達成衣廠倒閉，及游秀琴在外散布對伊不利言論所生損失，與游秀琴在清潔隊工作無關；乙○○所辯：伊一直認為甲○○與游秀琴有債務糾紛，而聽命甲○○之指示行事，伊與甲○○、丙○○未有藉勢向游秀琴勒索財物之犯意聯絡各云云，何以均不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明甲○○、乙○○已著手於藉勢勒索財物行為之實行而不遂，爰依刑法第二十五條第二項規定，減輕其刑；於檢察官訊問時自白犯行，而甲○○、乙○○係未遂犯，尚無所得財物，不必自動繳交全部所得財物，並依貪污治罪條例第八條第二項前段規定，遞予減輕其刑。因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判仍論以甲○○、乙○○共同犯藉勢勒索財物未遂罪，甲○○處有期徒刑四年，褫奪公權四年；乙○○處有期徒刑三年，褫奪公權三年。已詳敘所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。上訴意旨甲○○略以：㈠台灣省各鄉、鎮、市民代表會代表就各項法定職務，係集體行使職權，並無任何個人單獨行使權限，即無具體特定職務，應非刑法第十條第二項所稱公務員。又鄉、鎮、市民代表會代表個人有質詢權，其質詢之對象係鄉、鎮、市首長或單位主管，而非任何鄉、鎮、市公所之人員。甲○○係宜蘭市市民代表會代表（下稱市民代表）並為副主席，並非公務員，又甲○○本無質詢游秀琴之權限，無由對游秀琴行使職權。原判決認定甲○○成立貪污治罪條例第四條第二項、第一項第二款之藉勢勒索財物未遂罪，有適用法則不當之違法。㈡原判決事實欄記載甲○○對宜蘭市長及宜蘭市公所主管方有質詢權；理由說明甲○○未恫嚇宜蘭市公所主管陳志信、黃嘉斌，而係恫嚇游秀琴。則原判決既認定甲○○無以對游秀琴行使職權，卻又認定甲○○恫嚇游秀琴，係屬甲○○法定職權範圍內，成立藉勢勒索財物罪，有判決理由矛盾之違法。㈢原判決認定甲○○對游秀琴稱：妳有三樣選擇，其一支付九十萬元，其二辭去清潔隊工作，其三找有力人士與伊談判等語。則游秀琴可以選擇不支付九十萬元，而辭去清潔隊工作或找有力人士與甲○○談判，此即與財物無關，應非勒索財物。原判決認定甲○○有藉勢勒索財物行為，卻未說明其認定之理由，有判決理由不備之違法。㈣原判決說明於實際政治運作下，市民代表對市公所各單位之任何事項（包括人事升遷、調動或懲處）具有某種程度之建議及施壓權限等語，將法定權限以外之實際政治運作下之權限，列為藉勢勒索財物罪之「藉勢」行為態樣，造成藉勢勒索財物罪之犯罪構成要件，漫無標準，顯違罪刑法定原則，有適用法則不當之違法。㈤依黃定和、黃嘉斌於檢察官訊問時及第一審之證述可知，黃嘉斌對甲○○建議調動游秀琴工作，未予理會，足認甲○○對清潔隊之人事、調動及懲處，並無建議或施壓之權限。原判決不予採取上述有利於甲○○之黃定和、黃嘉斌所為證詞，並未說明理由，有判決理由不備之違法。㈥由黃嘉斌於九十六年十二月十八日在檢察官訊問時及於九十七年二月二十九日在第一審之證述可知，游秀琴從資源回收組調回掃路組係屬清潔隊既定作法，黃嘉斌也告訴游秀琴對甲○○之說法，不必理會。甲○○向游秀琴表示要建議黃嘉斌將游秀琴調回掃路組一事，不致於使游秀琴心生畏懼。原判決認定游秀琴因此心生畏懼等情，顯違反經驗法則及論理法則。又游秀琴既已向宜蘭縣調查站報案，並配合檢察官、調查員辦案，何以仍會因甲○○之言語而心生畏懼，原判決未說明其認定之理由，有判決理由不備之違法。㈦卷內並無任何證據足資證明，乙○○、丙○○、林美月知悉甲○○有以將游秀琴調回掃路組之事，恫嚇游秀琴等情。乙○○、丙○○所知僅為甲○○指稱游秀琴有三樣選擇，其一支付九十萬元，其二辭去清潔隊工作，其三找有力人士與甲○○談判之事。原判決竟援引乙○○、丙○○、林美月對游秀琴所稱言詞，作為認定甲○○有以調回掃路組之言詞恫嚇游秀琴之依據，有判決理由矛盾之違法；乙○○略以：㈠乙○○係受甲○○之託，代為向游秀琴轉達甲○○之意思而已，從不知甲○○係藉勢向游秀琴勒索財物。原判決並未認定乙○○係於何時、何地、如何與甲○○有犯意聯絡，又就其認定乙○○與甲○○有犯意聯絡及行為分擔；乙○○與甲○○主觀上有藉勢勒索財物之犯意；客觀上具有權勢權力；游秀琴係因心生畏懼而交付財物等犯罪構成要件事實，亦未說明所憑依據，有認定事實不依證據及判決理由不備之違法。㈡甲○○既提出游秀琴有三樣選擇，其一支付九十萬元，其二辭去清潔隊工作，其三找有力人士與甲○○談判。游秀琴如果選擇辭去清潔隊工作或找有力人士與甲○○談判，即不必交付財物，並非一定要交付財物，足認乙○○所辯：伊以為甲○○與游秀琴有財務糾紛等語，應屬實在。原判決竟未予採信，有認定事實違反論理法則之違法。㈢所謂甲○○向游秀琴勒索財物，自九十六年七月二十日甲○○邀約游秀琴見面時起，至九十六年十二月七日甲○○被逮捕為止，前後近六個月之久。乙○○僅於九十六年七月二十日，在場聽聞甲○○向游秀琴提出三樣選擇；十月四日，替甲○○傳話予游秀琴；十一月二十九日，向游秀琴說明外傳由乙○○在操弄需索金錢一節係屬誤會；十一月三十日，以電話聯絡游秀琴；十二月四日，在場泡茶招呼客人。乙○○不曾出言恫嚇游秀琴，逼迫游秀琴付款，反而向游秀琴說明其與甲○○之事無關。原判決認定乙○○屢次聯絡游秀琴，確認游秀琴是否答應甲○○所求，並出言恫嚇游秀琴，逼迫游秀琴就範等情，有認定事實違反經驗法則之違法。㈣原判決說明於實際政治運作下，市民代表對市公所各單位之任何事項（包括人事升遷、調動或懲處）具有某種程度之建議及施壓權限等語，惟未說明所憑依據，有判決理由不備之違法。㈤依黃定和、陳志信、黃嘉斌於檢察官訊問之證述可知，清潔隊員調動工作係屬黃定和之職權。又黃嘉斌於檢察官訊問時亦證述，調動游秀琴工作有既定時程及作法，並未依甲○○要求調動游秀琴等情。甲○○既無調動清潔隊員之職權，顯無法以清潔隊人事升遷、調動懲處之權勢，恫嚇游秀琴交付財物。原判決不予採取上述黃定和、陳志信、黃嘉斌所為有利於乙○○之證詞，又未說明理由，有判決理由不備之違法。㈥游秀琴既明知甲○○並無調動清潔隊員之職權，不可能因此心生畏懼而交付財物。又游秀琴於九十六年十一月七日即向宜蘭縣調查站報案，隨即配合檢察官、調查員之指示行事。游秀琴於九十六年十一月二十九日交付十萬元；十二月四日交付二十萬元予甲○○時，均有攜帶錄音機蒐證，了無畏懼之情，亦無交付金錢之意思。原判決未採取上述有利於乙○○之事證，卻未說明理由，有判決理由不備之違法。㈦⑴由游秀琴、陳茂益於第一審之證詞及游秀琴、丙○○、乙○○於九十六年十一月二十九日見面對話之錄音譯文可知，乙○○係因得知游秀琴向他人表示乙○○在操弄需索金錢，才於九十六年十一月二十九日，與游秀琴相約見面解釋彼此誤會。原判決竟認定乙○○與游秀琴於九十六年十一月二十九日見面，主要在處理勒索財物之事，而非為自己討公道。⑵游秀琴於第一審證述：九十六年七月二十日都是甲○○在講話，乙○○當時沒有表示意見。原判決卻說明丙○○於檢察官訊問時證稱：九十六年七月二十日，從頭到尾都是甲○○與乙○○在談，乙○○知道甲○○向游秀琴要九十萬元之原因，益證乙○○於九十六年七月二十日，即已知悉甲○○藉勢向游秀琴勒索財物之事等語。⑶甲○○向游秀琴提出之三樣選擇，均與調動游秀琴無關。原判決竟以甲○○向游秀琴提出之三樣選擇，認定甲○○以將游秀琴調往工作繁重之掃路組為由，恫嚇游秀琴。⑷陳茂益於第一審係證述：伊聽聞游秀琴提到乙○○，才去找乙○○，好像有跟乙○○提起，係乙○○在操弄，但不能確定等語。原判決卻說明陳茂益在第一審證述，游秀琴只是說係乙○○在傳話，並非表明係乙○○在操弄等語。⑸上述原判決認定事實與所採之證據均不相適合，有判決理由矛盾之違法各云云。經查：㈠依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者，即為貪污治罪條例第二條所稱公務員，此觀之刑法第十條第二項第一款規定即明。又貪污治罪條例第四條第一項第二款所指藉端或藉勢勒索罪，係指行為人憑藉其本人或他人之權勢或以某種事由為藉口，施行恫嚇，以索取財物為犯罪構成要件，不以所藉權勢事由在其職務範圍內，或與其職務有直接關係為必要。所謂「具有法定職務權限」，不論職權必須集體行使或個人得以單獨行使，均包括在內；所稱「藉勢」，原不以所藉權勢在其職務範圍內，或與其職務有直接關係為必要。原判決已詳為說明市民代表依地方制度法第三十七條、第三十八條、第四十八條、第四十九條規定，有對市公所之市政業務監督及提案；審核市公所提出之議案、預算案、決算案；聽取市長提出施政報告、市公所單位主管提出業務報告；對市長、市公所單位主管之業務提出質詢；就特定事項邀請市長、市公所單位主管列席市民代表會說明之職務或權限等語（見原判決理由貳、甲、三及六）。原判決既認定甲○○係市民代表並為副主席，其假藉擔任市民代表並為副主席之權勢，以影響游秀琴在清潔隊之職務或工作內容為詞，恫嚇游秀琴，並一再向游秀琴之長官施壓，因而認為甲○○成立貪污治罪條例第四條第二項、第一項第二款之藉勢勒索財物未遂罪，自無不合，並無甲○○上訴意旨所稱適用法則不當之違法可言。又原判決理由說明於實際政治運作下，市民代表對市公所各機關之任何事項（包括人事升遷、調動或懲處），具有某種程度之建議及施壓能力（按既係「建議及施壓」應非屬權限，原判決稱為「權限」，稍欠妥適）等語，主要係闡述甲○○利用其職權可以達到「藉勢」勒索財物之目的，而與藉勢勒索財物罪之犯罪構成要件無涉。甲○○上訴意旨指稱原判決違反罪刑法定原則，自不足取。㈡甲○○假藉擔任市民代表並為副主席之權勢，向游秀琴勒索財物，即足成立藉勢勒索財物罪，不以其對游秀琴有可得行使之職權為必要。原判決認定甲○○僅得對宜蘭市長、宜蘭市公所單位主管行使職權，又認定甲○○成立藉勢勒索財物未遂罪，並無甲○○上訴意旨所指判決理由矛盾之違法。㈢甲○○對游秀琴聲稱：妳有三樣選擇，其一支付九十萬元，其二辭去清潔隊工作，其三找有力人士與伊談判等語，其主要目的係在要脅游秀琴支付九十萬元，有關游秀琴辭去清潔隊工作或找有利人士談判，不過係恫嚇游秀琴交付金錢之威逼用詞，並非甲○○之目的所在。原判決認定甲○○係以此恫嚇手段向游秀琴勒索金錢，核與事理無違，尚無違反證據法則或判決理由不備之違法。㈣藉勢勒索財物罪犯罪構成要件所稱「藉勢」，原不以所藉權勢在其職務範圍內，或與其職務有直接關係為必要，已如前述。黃定和、陳志信、黃嘉斌於檢察官訊問時及第一審所證，黃嘉斌並無調動游秀琴權限，及清潔隊就調動游秀琴有既定作法與時程，又黃嘉斌就甲○○建議調動游秀琴一事未予理會等情，即難認係屬有利於甲○○、乙○○之證據。原判決未為說明其不予採取之理由，尚無判決理由不備之違法。㈤各種加害行為隨時隨地可以變動及發生，縱使某一加害行為確定不會發生，甚且已報案求助，並非絕對確保平安無虞。

游秀琴雖經黃嘉斌告以調動工作之作法及時程，隨後並向宜蘭縣調查站報案，並配合檢察官、調查員之指示行事，並非其後即必然不會對甲○○所為各項恫嚇言詞，心生畏懼。原判決說明依憑游秀琴於檢察官訊問時及第一審之指訴，據以認定游秀琴於知悉清潔隊調動工作之作法及時程，甚且於報案求助後，仍心生畏懼，並非事理所無，難謂有認定事實違反證據法則及判決理由不備之違法。㈥原判決係憑游秀琴、黃定和、陳志信、黃嘉斌之證詞，據以認定甲○○有以調回掃路組之言詞恫嚇游秀琴（見原判決理由貳、甲、一、㈠至㈢），而與乙○○、丙○○、林美月之陳述無關。甲○○上訴意旨指稱原判決引用乙○○、丙○○、林美月對游秀琴所稱言詞，作為認定甲○○以調回掃路組之言詞，恫嚇游秀琴云云，不屬依據卷內資料而為具體指摘之適法上訴第三審理由。㈦證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。⑴原判決已詳為說明其認定乙○○與甲○○有犯意聯絡及行為分擔；乙○○與甲○○主觀上有藉勢勒索財物之犯意；客觀上具有權勢權力；游秀琴係因心生畏懼而交付財物之得心證理由（見原判決理由貳、甲、一及乙、一），尚無不合，並無乙○○上訴意旨所指採證違反證據法則及判決理由不備之違法。⑵①原判決說明由九十六年十一月二十九日乙○○、丙○○、游秀琴見面對話之錄音譯文（見九十六年度他字第八五三號卷第一四七頁至第一五一頁）可知，乙○○與游秀琴見面主要在處理勒索財物之事，而非為自己討公道等語（見原判決理由貳、乙、二、㈠），徵之上開錄音譯文內容，彰彰明甚，核無不合。②丙○○於檢察官訊問時證稱：於九十六年七月二十日，從頭到尾都是甲○○與乙○○在談，乙○○知道甲○○向游秀琴要九十萬元之原因，游秀琴係最後才到達等語（見九十六年度偵字第四七六三號卷第六

一、六二頁）。則游秀琴因係後到而未聽聞有關甲○○與乙○○談論向游秀琴需索金錢之事，即屬可能。不能以游秀琴在第一審證述：九十六年七月二十日都是甲○○在講話，乙○○當時沒有表示意見等語，即認上述丙○○之證述係屬不實，無由採取。何況事過境遷，游秀琴就乙○○有無表示意見，記憶不清，事屬尋常。原判決以上述丙○○於檢察官訊問時之陳述，認定乙○○於九十六年七月二十日即已知情，亦無不合。③原判決除認定甲○○以所謂三樣選擇恫嚇游秀琴外，並以游秀琴、黃定和、陳志信、黃嘉斌之證詞為據，認定甲○○有再以調回掃路組之言詞恫嚇游秀琴（見原判決理由貳、甲、一、㈠至㈢），均有卷證資料可考，自屬適法。④陳茂益在第一審係於乙○○在第一審之辯護人詰以：乙○○於檢察官訊問時陳稱，陳茂益曾說整件事係乙○○在操弄等語時，先證述：伊係聽聞游秀琴提到乙○○，才去找乙○○，好像有跟乙○○提起，係乙○○在操弄，但不能確定；惟於檢察官詰問時，則證稱：當初游秀琴好像是說都是由乙○○在傳話，應該是講甲○○在傳話而非操弄等語（見第一審卷一第一

七三、一七四頁）。原判決採取陳茂益有關只是表示係乙○○在傳話之說法，而非係乙○○在操弄（見原判決理由貳、乙、二、

㈠），仍屬適法。⑤上述原判決所為論述說明，核與卷內證據資料悉相符合，亦與事理無違，核無乙○○上訴意旨所指判決理由矛盾之違法可言。甲○○、乙○○上訴意旨仍執前詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審取捨證據與判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，並非適法之上訴第三審理由。甲○○、乙○○之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ａ