最高法院九十七年度台非字第三二三號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台非字第三二三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十六年十月二十二日第一審確定判決（九十六年度易字第二八七二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度毒偵字第六○一二號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；又犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，有期徒刑減其刑期二分之一，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款亦有明文。經查本件被告（甲○○）犯罪日期，依原確定判決事實欄之認定，係於民國九十六年二月二十六日，屬犯罪在九十六年四月二十四日以前者，且原判決理由欄亦記載被告犯毒品危害防制條例第十條第一項（應係第二項之誤）之施用第二級毒品罪，經核非屬該減刑條例第三條第一項第七款所定不予減刑之罪；又本件判決日期為九十六年十月二十二日，亦在該減刑條例九十六年七月十六日施行之後，依上開減刑條例之規定，應減其刑期二分之一，詎原判決疏未適用該減刑條例之規定予以減刑，顯有判決適用法則不當之違背法令。二、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：㈠、非常上訴制度，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，藉以統一適用法令為其主要目的，至於個案救濟則屬反射利益或附隨效果而已。此與通常上訴程序，旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。又刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起，故是否提起非常上訴，自應本於制定非常上訴之本旨，予以整體斟酌考量，除與統一適用法令有關，具有原則上之重要性，或原判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，縱該違法判決不利於被告，倘有其他救濟之道，而與統一適用法令無關，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要。故縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均有提起非常上訴之必要性，檢察總長既得不予提起，如予提起，最高法院自亦可不予准許。類此情形，例如「刑法第四十一條之易科罰金，如判決主文內漏未記載，……被告及檢察官均有聲請權」，業經司法院著有院字第一三五六號解釋。同理，依減刑條例規定應減刑而漏未減刑之情形，亦應認為檢察官及被告均有權聲請裁定補充，於此既無礙於被告之利益，即無提起非常上訴之必要性。㈡、中華民國九十六年罪犯減刑條例第七條規定：「依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑。依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑。」本件第一審判決認定被告甲○○於九十六年二月二十六日，在高雄市○○區○○街二○九巷五號三樓之三，施用第二級毒品甲基安非他命，乃依毒品危害防制條例第十條第二項，論以施用第二級毒品罪，處有期徒刑六月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日。

原審於九十六年十月二十二日裁判時，前揭罪犯減刑條例已公布施行，被告所犯施用第二級毒品罪，合於減刑之規定，原判決漏未依該規定予以減刑，固有判決不適用法則之違法。惟依照首開說明，並參酌同條例第八條第一項規定：「依本條例應減刑之罪，已經判決確定尚未執行或執行未完畢者，由檢察官或應減刑之人犯聲請最後審理事實之法院裁定之。」之意旨，應認為檢察官及被告均有權聲請裁定補充。本件既有其他救濟之道，而與統一適用法令無原則上之重要性，且無礙於被告之利益，即無提起非常上訴之必要。此種情形，檢察總長既得不予提起，基於同一法理，本院自亦可不予准許，而以無理由駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ａ