最高法院九十七年度台非字第三八八號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台非字第三八八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告竊盜等罪減刑及定執行刑案件，對於台灣高等法院中華民國九十六年十二月十九日第二審確定裁定（九十六年度聲減字第四九五八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。查原裁定附表（下稱附表）編號一、二、三、四、五、六所示加重竊盜罪及編號七所示強制猥褻罪，前經台灣新竹地方法院於（民國）九十六年三月二十三日以九十五年度訴字第八九五號判決分別判處有期徒刑三月、二月、二月、二月、二月、一月、三月，定應執行刑為有期徒刑一年，緩刑三年，編號一至六之加重竊盜罪部分，於九十六年四月十三日確定，編號七強制猥褻罪部分則經檢察官提起上訴，嗣經台灣高等法院於九十六年八月十六日以九十六年（度）上訴字第一七一一號判決將一審判決關於強制猥褻、定執行刑及該部分緩刑之宣告撤銷，並就強制猥褻罪部分判處有期徒刑三月，減為有期徒刑一月又十五日，如易科罰金以新台幣壹千元折算壹日，於九十六年九月十三日（為十四日之誤）確定。按受刑人所犯附表編號一、二、三、四、五、六所示加重竊盜罪，其犯罪時間均在九十六年四月二十四日以前，檢察官聲請減刑，原審予以裁定減刑，雖屬無誤，惟該六罪原係宣告緩刑之罪，原審於減刑後漏未諭知緩刑，即有適用法則不當之違法，又合於數罪併罰二以上之裁判中，有宣告緩刑者，在撤銷緩刑之宣告前，不得將受緩刑宣告之刑，與未受緩刑宣告之刑，定其應執行之刑，蓋緩刑判決之宣告刑，既暫不執行，自不生執行刑之問題，本件受刑人所犯加重竊盜六罪，已經宣告緩刑確定，在撤銷緩刑之宣告前，自不得與未受緩刑宣告之強制猥褻罪部分，合併定其應執行之刑，原審未察誤將附表編號一至六所示宣告緩刑之罪與附表編號七所示未宣告緩刑之罪，合併定應執行刑為有期徒刑七月，亦有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。而減刑及定應執行刑之裁定，與實體科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如發現有違背法令情形，自得等同於判決，提起非常上訴。又中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱九十六年減刑條例）第二條第二項前段規定：「緩刑或假釋中之人犯，於本條例施行之日起，視為已依前項規定減其宣告刑，毋庸聲請裁定減刑。」其立法理由亦載稱：「緩刑或假釋中之人犯約占受刑人總人數百分之二十三，而緩刑人或假釋中之人犯，並非在監服刑，無立即辦理減第一項減刑標準換算其應減得之刑，以減輕辦理減刑之負荷。」等語，且其法條詞語所謂之「視為」，乃將具有類似性質，而實質不同之法律事實，基於公益之需要，以法律「擬制」方式強行規定，賦予相同法律效果之立法。故凡合於「視為」應具之要件事實者，即應適用其所擬制規定之法律效果。則符合九十六年減刑條例減刑規定之緩刑或假釋中之人犯，於上開減刑條例施行之日起，既視為已依該條例第二條第一項規定減其宣告刑，自發生擬制裁定減刑之相同法律效果，毋庸聲請裁定減刑。本件被告即受刑人甲○○於九十五年六月至八月間犯附表編號一至六所示之加重竊盜罪及編號七所示強制猥褻罪，前經台灣新竹地方法院於九十六年三月二十三日以九十五年度訴字第八九五號刑事判決，分別判處有期徒刑三月、二月、二月、二月、二月、一月、三月，並定應執行刑為有期徒刑一年，及宣告緩刑三年，其中編號一至六之加重竊盜罪部分，於九十六年四月十三日確定，編號七強制猥褻罪部分則經檢察官提起上訴，嗣經台灣高等法院於九十六年八月十六日以九十六年度上訴字第一七一一號刑事判決，將第一審判決關於強制猥褻、定執行刑及該部分緩刑之宣告撤銷，並就強制猥褻罪部分判處有期徒刑三月，減為有期徒刑一月又十五日，並諭知如易科罰金折算之標準，於九十六年九月十四日（非常上訴意旨誤為十三日〈即上訴期間末日〉）確定各等情，有該案偵、審全部卷宗可稽。被告所犯附表編號一至六所示之罪，均經第一審宣告緩刑確定，雖其犯罪時間均在九十六年四月二十四日以前，所處刑期均未逾一年六月，原合於九十六年減刑條例第二條第一項及第三條第一項之規定，均應予減刑，然依前引說明及九十六年減刑條例第二條第二項前段所定：「緩刑或假釋中之人犯，於本條例施行之日起，視為已依前項規定減其宣告刑，毋庸聲請裁定減刑。」其於九十六年減刑條例施行前已判決確定之緩刑中人犯，毋庸聲請裁定減刑，即視為已依規定減其宣告刑。原裁定未察，仍依檢察官之聲請，就被告所犯均在緩刑中之附表編號一至六所示六罪之宣告刑予以減刑，又未為該部分緩刑之記載，自有違誤。且依刑法第七十四條之規定，緩刑之宣告，係認其宣告刑有暫不執行為適當者為要件，在緩刑撤銷前，並不生宣告刑之執行問題；其數罪併罰案件，各罪中有宣告緩刑而暫不執行宣告刑者，有未宣告緩刑而應予執行宣告刑者，即不得合併定其應執行之刑。本件被告所犯附表編號一至六所示加重竊盜等六罪，已經宣告緩刑確定，在未經撤銷緩刑之宣告前，自不得與未受緩刑宣告之強制猥褻罪部分，合併定其應執行之刑。原裁定依檢察官之聲請，就附表編號一至七所示減刑後各罪之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑七月，揆諸上揭說明，俱難謂無適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘原裁定違背法令，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，並駁回檢察官在原法院之聲請，以資糾正及救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

K