最高法院九十七年度台非字第四二三號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台非字第四二三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十六年十二月二十五日第一審確定判決（九十六年度訴字第四三一０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度毒偵字第四八０四、五三二二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又按民國九十二年七月九日修正公布，九十三年一月九日施行之毒品危害防制條例第二十條、第二十三條，依施用第一、二級毒品者為『初犯』、『五年內再犯』或『五年後再犯』，異其刑事處遇程序；即『初犯』者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，係以保安處分代替刑事訴追；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢『五年內再犯』者，依法追訴或裁定交付審理；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢『五年後再犯』者，亦適用『初犯』以保安處分代替刑事訴追之程序。其立法理由謂因施用第一、二級毒品者，具『病患性犯人』之特質，故對『初犯』者，送觀察、勒戒，戒除其身癮，或施以強制戒治，戒除其心癮；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢『五年後再犯』者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已收五年之遮斷效，足以遮斷其施用毒品之毒癮，故仍適用『初犯』以保安處分代替刑事訴追之程序。至於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。故施用第一、二級毒品者，除曾經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢五年內再犯之情形外，均得適用以保安處分代替刑事訴追之程序，而不限於初犯者。則初犯施用毒品罪後，於五年內第二次再犯，因時值毒品危害防制條例修正前，經依修正前舊法追訴處罰同時並施以強制戒治，嗣於該條例修正公布並施行後，始第三次或第三次以上再犯，且其行為時距第二次再犯而經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之間隔已滿五年者，依其第二次再犯經保安處分執行完畢五年內未曾再犯之情形以觀，核與『初犯』經保安處分執行完畢『五年內再犯』者，其再犯率高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效之情形迥異，而與『五年後再犯』者，已收五年遮斷效之情形相同；本於上開對具治療成效之病患性毒品犯，期能藉由強制治療之保安處分戒除其身、心癮之立法本旨，自應認與五年後再犯之情形相同，仍適用以保安處分代替刑事訴追之規定（最高法院九十六年度台非字第一二三號、二五六號判決參照）。查被告甲○○曾因施用毒品案件（第一次），經台灣彰化地方法院八十八年度毒聲字第二三六二號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，於八十八年六月二十四日入台灣彰化看守所附設勒戒所觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由台灣彰化地方法院檢察署以八十八年度偵字第六二一七號為不起訴處分，而於八十八年六月二十四日釋放出所；又因施用毒品案件（第二次），經台灣彰化地方法院八十八年度毒聲字第四五三三號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，於八十八年十月十七日入台灣彰化看守所附設勒戒所觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由台灣彰化地方法院檢察署以八十八年度毒偵字第一二二九號為不起訴處分，而於八十八年十一月二日釋放出所；復因施用毒品案件（第三次），經台灣彰化地方法院八十九年度毒聲字第三四二四號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於八十九年十二月三十日入台灣雲林戒治所強制戒治，嗣因執行成效良好，經台灣彰化地方法院九十年度毒聲字第四二二二號裁定停止強制戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於九十年十二月五日停止戒治出所，至九十年十二月二十三日始戒治期滿；該次施用毒品之徒刑部分，經台灣彰化地方法院八十九年度彰簡字第六０二號判處有期徒刑六月，如易科罰金以銀元三百元折算一日確定；又被告雖於八十九年六月底起至八十九年十月三日止施用毒品案件（第四次），經台灣彰化地方法院八十九年度訴字第八三六號判處有期徒刑一年十月確定；另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣彰化地方法院九十年度度易字第一六六號判處有期徒刑八月確定，於九十年十二月五日入監接續執行前開有期徒刑，而於九十二年八月二十七日因縮短刑期假釋出監，至九十三年十一月六日假釋期滿視為執行完畢，惟該第四次施用毒品案件，係在前述八十九年十二月三十日入所施以強制戒治之前所犯，即非強制戒治執行完畢『五年內再犯』。至於被告又於九十六年五月二十三日二十時採尿前四日內施用第一、二級毒品案件（第五次），雖經台灣台中地方法院檢察署九十六年度毒偵字第三三０八號提起公訴，台灣台中地方法院九十六年度訴字第二四八九號判處有期徒刑一年及有期徒刑六月，應執行有期徒刑一年四月，因檢察官上訴而尚未確定，但該第五次施用毒品案件，仍不合毒品危害防制條例第二十三條第二項觀察、勒戒或強制戒治執行完畢『五年內再犯』

者應依法追訴之規定。足見被告於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，並無『五年內再犯』經依法追訴處罰之情形，自與最高法院九十五年第七次刑事庭會議決議所示之狀況有別，均有被告刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。觀之本件原判決事實欄既認定被告於九十六年七月十九日、八月二十三日各施用第一級毒品一次（第六次），則距前次強制戒治執行完畢之九十年十二月二十三日，顯然已逾五年，揆之首開說明，自與『五年後再犯』者，已收五年遮斷效之情形相同；本於上開對具治療成效之病患性毒品犯，期能藉由強制治療之保安處分戒除其身、心癮之立法本旨，自應認係『五年後再犯』，仍適用以保安處分代替刑事訴追之規定，而依毒品危害防制條例第二十條第三項、第一項重行觀察、勒戒之程序。乃原判決竟以被告在八十九年十二月三十日入所施以強制戒治前所犯之第四次施用毒品案件（台灣彰化地方法院八十九年度訴字第八三六號判處有期徒刑一年十月確定，於九十三年十一月六日假釋期滿視為執行完畢），認係被告於前開強制戒治執行完畢後，五年內已再犯施用毒品罪，應予依法追訴而判處被告罪刑，即有適用法則不當之違法。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：非常上訴係對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的，必原確定判決不利於被告，經另行判決，或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。至所謂「統一法令之適用」，乃指涉及之法律見解具有原則上之重要性者而言；亦即所涉及之法律問題意義重大而有闡釋必要，或對於法之續造有重要意義者，始克該當。從而有效判決確定後，發見該案件之審判係違背法令，並與統一適用法令有關，具有原則上之重要性；或該有效之確定判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者，均得依非常上訴程序予以糾正或救濟。至於原有效之確定判決，雖有違背法令之情形，但尚非不利於被告，且不涉及統一法令之適用，而無原則上之重要性者；或雖屬不利於被告，但另有其他救濟途徑，而無礙於被告人權之保障者，即無提起非常上訴之必要性，非常上訴審法院自得以上訴無理由為由，判決駁回之。次按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（參照本院九十七年度第五次刑事庭會議決議）。本件依原確定判決所確認之事實，被告甲○○因施用毒品案件，經依台灣彰化地方法院八十八年度毒聲字第二三六二號裁定送勒戒處所進行觀察、勒戒，於八十八年六月二十四日（應係八十八年六月八日）進入台灣彰化看守所附設勒戒所接受觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由台灣彰化地方法院檢察署檢察官於八十八年六月二十三日以八十八年度偵字第六二一七號為不起訴處分確定，於八十八年六月二十四日釋放出所；又因施用毒品案件，經台灣彰化地方法院八十八年度毒聲字第四五三三號裁定送勒戒處所進行觀察、勒戒，於八十八年十月十七日進入台灣彰化看守所附設勒戒所接受觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由台灣彰化地方法院檢察署檢察官於八十八年十月三十一日以八十八年度毒偵字第一二二九號為不起訴處分確定，於八十八年十一月二日釋放出所；復因施用毒品案件，經台灣彰化地方法院八十九年度毒聲字第三四二四號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於八十九年十二月三十日進入台灣雲林戒治所接受強制戒治處分，嗣因執行成效良好，經台灣彰化地方法院九十年度毒聲字第四二二二號裁定停止強制戒治，所餘戒治期間並付保護管束，於九十年十二月五日停止戒治釋放出所，於九十年十二月二十三日戒治期滿；並因施用毒品罪，經台灣彰化地方法院於八十九年八月三十一日以八十九年度彰簡字第六０二號判處有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定；又因施用毒品罪，經台灣彰化地方法院於九十年二月二十三日以八十九年度訴字第八三六號判處有期徒刑一年十月確定；於九十年十二月五日入監接續執行前開有期徒刑，於九十二年八月二十七日因縮短刑期假釋出監，於九十三年十一月六日假釋期滿未經撤銷，以有期徒刑執行完畢論等情，此有台灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷。

揆之上開說明，被告於八十八年六月二十四日初犯經觀察勒戒釋放出所後，復於五年內再犯毒品罪，於八十八年十一月二日經觀察勒戒釋放出所，又於八十九年犯毒品罪經判處有期徒刑六月，並強制戒治，於九十年十二月五日停止強制戒治，九十年十二月二十三日強制戒治期滿。是被告於初犯經觀察、勒戒執行完畢後，五年內已再犯毒品罪，經依法訴追，則其於九十六年七月十九日、同年八月二十三日所犯施用第一級毒品罪，已不合於「五年後再犯」之規定，即應依毒品危害防制條例第十條規定處罰，方屬適法。乃原確定判決雖依毒品危害防制條例第十條規定處罰，但於理由內卻論謂：「……則被告於前開強制戒治執行完畢後，五年內已再犯施用毒品犯行，本件施用毒品之犯行，自應予以依法追訴」（按被告係於九十年十二月五日停止強制戒治釋放出所，於九十年十二月二十三日戒治期滿，距離本件犯罪時間已逾五年，原判決所稱強制戒治執行完畢後，五年內再犯本件毒品罪，係屬誤認），顯係以「再犯」經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後「五年內再犯」決定是否應依毒品危害防制條例第十條規定處罰，違背本院上開決議所稱「依修正後之規定，僅限於『初犯』

及『五年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於『五年後再犯』之規定」

。原判決違背本院決議，並非對於法律見解有原則上重要性之爭議，自難謂與統一法令之適用有關，而有效之原確定判決又非不利於被告，且又無非予救濟，不足以保障被告人權之情形；揆之上開說明，尚難認有提起本件非常上訴之必要性。本件非常上訴非有理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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