最高法院九十七年度台非字第五二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十七年度台非字第五二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣桃園地方法院中華民國九十六年四月十六日第一審確定簡易判決（九十六年度壢簡字第七一六號，檢察官聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十六年度毒偵字第八三四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按甲○○前因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以九十三年度易字第三八八號判處有期徒刑一年四月確定，於民國九十五年一月十二日縮短刑期執行完畢。甲○○並因施用毒品案件，經該院以八十九年度毒聲字第五五六二號裁定送強制戒治，於八十九年九月四日入所戒治，嗣因停止戒治付保護管束，於九十年八月二十九日保護管束期滿視為強制戒治完畢，詎猶不知悔改，於前揭強制戒治執行完畢後五年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意（聲請簡易判決處刑書誤載為『安非他命』），於九十六年一月二十二日某時許，在桃園縣中壢市○○○路○段一一九號十五樓之七居所內，施用甲基安非他命一次。

嗣為警於九十六年一月二十三日下午四時三十分許，在桃園縣新屋鄉十五線蚵間國小前查獲，並扣得吸食甲基安非他命所用之吸食器一組、玻璃燈泡三個、玻璃管一個及塑膠袋四個等情，為原判決所認定之事實（見原判決事實欄內所載）。由被告於九十年八月二十九日保護管束期滿，視為執行完畢起，至九十六年一月二十二日再施用甲基安非他命一次，即已逾五年再犯（原審乃誤認為五年內再犯）。檢察官原應依法聲請觀察、勒戒（毒品危害防制條例第二十條第一項、第二十三條第二項規定參照），竟予起訴，其起訴程序違背規定。原審未察，而未依刑事訴訟法第三百零三條第一款為不受理之判決，竟逕判處有期徒刑四月，自屬違背法令。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。就毒品危害防制條例第二十條、第二十三條之規定，就施用第一、二級毒品者，所為係「初犯」

、「五年內再犯」或「五年後再犯」，而異其刑事處遇程序，其規定「初犯」施用第一、二級毒品之被告或少年，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，亦即以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分代替刑事訴追；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯者，則依法追訴或裁定交付審理；至於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，亦適用「初犯」以保安處分代替刑事訴追之程序。是施用第一、二級毒品者，除曾經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後五年內再犯之情形外，均仍得適用以保安處分代替刑事訴追程序之規定，並不限於初犯施用毒品者。本件依原確定判決認定之事實，被告甲○○前因施用毒品案件，經原審法院以八十九年度毒聲字第五五六二號裁定送強制戒治，於八十九年九月四日入所戒治，嗣因停止戒治交付保護管束，於九十年八月二十九日保護管束期滿視為強制戒治完畢，猶不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十六年一月二十二日某時許，在桃園縣中壢市○○○路○段一一九號十五樓之七居所內，施用甲基安非他命一次，為警於同月二十三日查獲等情。則被告本件施用甲基安非他命之犯行，已距其八十九年間之施用毒品行為，經裁定送強制戒治執行完畢，已逾五年，應合於「五年後再犯」情形，原應由檢察官依毒品危害防制條例第二十條第三項、第一項規定，聲請法院裁定令被告入勒戒處所施以觀察、勒戒，始為適法。原判決竟認被告之本件犯行，係在上開強制戒治執行完畢後五年內再犯，對檢察官之刑事訴追未認其起訴程序違背規定，依刑事訴訟法第三百零三條第一款規定為不受理諭知，而為科刑之實體判決，自有判決不適用法則之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原確定判決撤銷，另為不受理之諭知，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第三百零三條第一款，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

V