最高法院九十八年度台上字第一三一０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一三一０號

上訴人

甲○○

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年一月二十一日第二審判決（九十七年度上訴字第五七０八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二九五二三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決維持第一審依行為時刑法連續犯、牽連犯之規定，從一重論處上訴人甲○○共同連續意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒，而取他人之物罪刑（累犯，處有期徒刑八年二月，扣案之武士刀、鴨舌帽、口罩均沒收）之判決，駁回上訴人就該部分在第二審之上訴（原判決就上訴人被訴竊盜，經第一審判決不另為無罪諭知部分，亦駁回檢察官在第二審之上訴）；固非無見。

惟查：（一）原判決認定上訴人與王靜德（業經原審法院另案判處加重強盜罪刑確定）共同連續犯本件三次持刀強盜犯行，無非以證人王靜德指證上訴人為本件犯行之共同正犯一事，與證人即被害人曾浩瀚（原判決事實欄一㈠部分）、黃克強（原判決事實欄一㈡部分）、陳青嵩（原判決事實欄一㈢部分）指述之歹徒身形、頭髮特徵及上訴人之綽號確為「金毛」等情相符（見原判決理由欄乙之一㈢至㈤）。然原判決理由欄乙之一㈣初說明：曾浩瀚、黃克強、陳青嵩於警詢中均陳稱：該名逃逸之歹徒戴「黑色」輕便型安全帽等語；嗣又謂：黃克強在第一審指證上訴人與戴「銀黃色」安全帽之歹徒聲音好像有點像等語（見原判決正本第六頁第二至四、八至十四行）。對於上訴人究係戴「黑色」或「銀黃色」安全帽之歹徒？理由欄之說明，前後齟齬，有理由矛盾之違誤。（二）本件三次強盜過程及現場，雖有店家之監視錄影帶翻拍之照片可稽（見台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第一九七九二號偵查卷影本第四二至五二頁），然檢察官偵查時曾當庭播放各該監視錄影帶，其中僅第一次犯行之錄影帶（即被害人曾浩瀚部分）得以播放，並據證人黃郁琳（王靜德之友人）指認戴深色安全帽者為王靜德（見偵查卷第五０頁）；第一審復勘驗該次強盜犯行之光碟，並由證人黃郁琳、黃克強、陳青嵩當庭辨認，經黃郁琳先指認其中戴「黑色」安全帽者為王靜德後，審判長即逕命黃克強、陳青嵩就上訴人是否為光碟中戴「銀黃色」安全帽之人為辨認，黃克強供稱：「被告的眼神現在比較無神，體型有點像，不是很確定是否為同一人」、陳青嵩則稱：兩名歹徒「應該是沒戴安全帽」等語（見第一審卷第四八、五二、五六頁）。綜上卷內調查證據之情形以觀，黃克強、陳青嵩於警詢及第一審，對於歹徒有無戴安全帽、上訴人究係戴何顏色安全帽之歹徒等項，所述並不一致，實情如何？仍有待釐清；又本件既勘驗被害人曾浩瀚部分之光碟，但僅黃克強、陳青嵩到庭辨認，原判決即依黃克強、陳青嵩之辨認結果，遽為不利上訴人之認定，亦不無可議。上訴人及其辯護人於原審聲請勘驗該光碟並傳喚曾浩瀚為辨認（見原審卷第三四、三五頁），事關上訴人是否為光碟中兩名歹徒之一之認定，即於本件犯罪事實之認定有重要關係，容有再予調查之必要。原判決未詳審細酌，率謂上開證據之調查無必要（見原判決正本第一一頁倒數第十三行），併有調查未盡及理由欠備之違背法令。（三）上訴人行為後，刑法第二條關於法律變更適用新舊法原則之規定、第四十七條、第四十九條關於累犯成立等規定之修正，已自民國九十五年七月一日施行（以下依此為基準，分別稱為新、舊刑法）。新刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，改採「從舊從輕」主義，係規範行為後法律變更所衍生新舊法比較適用之準據法，以適用最有利於行為人之法律為原則。準此，法院裁判時已在新刑法施行之後，如新舊條文之內容有所修正，除其修正係無關乎刑罰之輕重或要件內容，而僅為純文字之修正，非該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為比較，而適用裁判時法外，即應適用新刑法第二條第一項之規定予以比較。又新刑法第四十七條、第四十九條關於累犯之規定，乃以出於故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，並增訂「因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論」之規定；且刪除「依軍法受裁判者，不適用累犯」之規定，以求司法與軍法一致。新刑法之累犯範圍既已有所減縮及擴張，當屬科刑規範事項之變更，自應比較適用。本件依原判決事實欄一之記載，上訴人於九十二年間因施用毒品案件，經國防部南部地方軍事法院判處有期徒刑五月確定，於九十三年十二月七日執行完畢；上訴人於五年以內之九十四年十一月十一日故意再犯本件持刀強盜之有期徒刑之罪，若依舊刑法第四十九條規定，不應論以累犯；依新刑法則應論以累犯，並加重其刑，自以適用舊刑法（即不論以累犯）對其較為有利。原判決理由欄乙之三說明：上訴人有上開事實欄一所載之執行紀錄，而於有期徒刑執行完畢五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依新、舊刑法均構成累犯，對其並無有利或不利之情形，毋庸為新舊法之比較，逕適用新刑法第四十七條第一項規定，論以累犯，並加重其刑等語（見原判決正本第九頁），法律之適用有欠妥適。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至於原判決理由欄丙就上訴人不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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